TJCE - 0204222-30.2022.8.06.0158

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 0204222-30.2022.8.06.0158 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL    EMENTA: ACÓRDÃO:A Turma por unanimidade, conheceu do Apelo, acolheu a preliminar arguida, avocando a Remessa Necessária, para negar provimento a Apelação e dar parcial provimento a Remessa, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO: VOTO:EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

CARGO COMISSIONADO.

RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA E ESTATUTÁRIA.

OBRIGAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA.

ENCARGOS LEGAIS.

SENTENÇA POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021.

CAPÍTULO ALTERADO.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA AVOCADA CONHECIDA E EM PARTE PROVIDA. 1.Trata-se de Apelação interposta pelo Município de Russas, requerendo a reforma da sentença que julgou em parte procedente o pedido inaugural, no sentido de condená-lo ao pagamento das férias, terço constitucional e décimo terceiro salário correspondente ao período em que a autora trabalhara para a municipalidade ocupando cargos comissionados, ficando o pagamento da verba honorária a ser fixada pelo juízo da liquidação. 2.Em se tratando de julgamento contra ente municipal e em sendo a sentença ilíquida, na forma da Súmula 490 do STJ, acolho a preliminar arguida pelo apelante, e avoco a Remessa Necessária para apreciação dos autos, remetidos somente Preliminar acolhida. 3.A Constituição Federal de 1988 conferiu aos servidores ocupantes de cargo público, sejam eles ocupantes de cargo efetivo ou comissionado, os direitos dispostos no art. 7º, da CF, dentre os quais encontram-se as férias e 1/3 constitucional.

Diante da expressa previsão constitucional (art. 39, § 3º), ainda que se trate de cargo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF), inexiste dúvidas quanto ao direito ao percebimento de verbas rescisórias advindas do exercício do cargo de comissão. 4.

A prescrição é matéria de ordem pública, conhecível em qualquer grau de jurisdição até mesmo de ofício, motivo pelo qual reconheço a prescrição das verbas anteriores ao 18.10.2017, 05 (cinco) anos anteriores ao ingresso desta ação. 4.

Precedentes jurisprudenciais do STF e desta Corte de Justiça. 5.

O novo índice (SELIC) instituído pela EC 113/2021 incide a partir do dia 9 de dezembro de 2021, data de sua publicação no Diário Oficial.

Como no caso em exame a sentença fora proferida em 29.03.2024, esse índice deve ser observado.

Capítulo alterado de ofício. 6.Sentença ilíquida.

Honorários.

Percentual a ser fixado no juízo da liquidação. 7.

Apelo conhecido e desprovido.

Remessa avocada conhecida e provida em parte.     ACÓRDÃO   Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade, em conhecer do apelo conhecer do apelo e acolher a preliminar arguida, avocando a Remessa Necessária, para negar provimento a apelação e dar parcial provimento a Remessa, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.     RELATÓRIO   Trata-se de Apelação Cível oriunda de Ação de Cobrança interposta em desfavor do Município de Russas, em cujos autos referido ente municipal pretende ver reformada a sentença que prolatada pelo MM.

Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Russas, Dr.

Wildemberg Ferreira de Sousa, que julgou em parte procedente o pedido inaugural no sentido de condená-lo a pagar a autora os valores referentes às férias com terço constitucional e décimo terceiro salário, correspondente ao período ali descrito, acrescidas dos encargos legais, deixando a fixação da verba honorária para o juízo da liquidação.   Na inicial, alega a promovente que no período de 2016 a 2021 ocupou os cargos comissionados de Coordenadora, Enfermeira, Gerente de Núcleo e Diretora, e que faz jus ao percebimento dos valores alusivos as férias, terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS correspondentes.   Regularmente citado, o Município recorrido deixou transcorrer o lapso temporal sem nada apresentar ou requerer, seguindo-se sentença pela parcial procedência do pedido, decisão atacada pelo ente municipal, em cuja peça recursal pede seja avocada a Remessa Necessária, e, no mérito, pelo improvimento dos pedidos por se tratar de nomeação desprovida de concurso público.   Sem contrarrazões, subiram os autos com redistribuição a essa Corte de Justiça.   É o relato.       VOTO   Trata-se de Apelação interposta pelo Município de Russas, requerendo a reforma da sentença que julgou em parte procedente o pedido inaugural, no sentido de condená-lo ao pagamento das férias, terço constitucional e décimo terceiro salário correspondente ao período em que a autora trabalhara para a municipalidade ocupando cargos comissionados, ficando o pagamento da verba honorária a ser fixada pelo juízo da liquidação.   Pelo que dos autos consta, entre os anos de 2016 a 2021 Elaine Araújo de Lima fora nomeada para exercer os cargos comissionados de Coordenadora (01.07.2016 a 30.12.2016), de Enfermeira (02.01.2017 a 30.11.2017), de Gerente de Núcleo (01.12.2017 a 29.11.2017), de Coordenadora (02.01.2018 a 28.09.2018) e de Diretora (01.10.2018 a 16.10.2020), não constando pagamento relativo às férias, terço constitucional e décimo terceiro salário alusivo ao referido período.   Vejamos.   A Constituição Federal de 1988 conferiu aos servidores ocupantes de cargo público, sejam eles ocupantes de cargo efetivo ou comissionado, os direitos dispostos no art. 7º, da CF, dentre os quais encontram-se as férias, 1/3 constitucional e o décimo terceiro salário (incisos VIII e XVII).

Diante da expressa previsão constitucional (art. 39, § 3º), ainda que se trate de cargo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF), inexiste dúvidas quanto ao direito ao percebimento de verbas rescisórias advindas do exercício do cargo de comissão.   Ademais, nesse aspecto, bom deixar consignado que o Município de Russas não logrou êxito em demonstrar o pagamento das verbas salariais pleiteadas mediante apresentação de simples dados interna corporis.

Na verdade, é entendimento pacificado nesta Corte de Justiça que em feitos desta natureza compete à Fazenda Pública comprovar os pagamentos solicitados, ao passo que a autora compete demonstrar o vínculo funcional, o que restou cumprido pelo promovente sob pena de locupletamento ilícito.   Destarte, comprovada a prestação de serviço pela parte autora junto ao ente municipal, em feito deste jaez compete ao servidor o direito de perceber as verbas remuneratórias, respeitada a prescrição quinquenal.

Sobre essa questão, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:   "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

INTERPOSIÇÃO EM 12.4.2017.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO EM COMISSÃO.

DIREITO A FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTES. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com o terço constitucional, o qual não pode ser restringido por falta de previsão legal. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, visto que a sentença fixou os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação, percentual máximo estabelecido no § 2º do referido dispositivo legal. (STF,(ARE 1019020 AgR, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 22.06.2018, julgado em 31.07.2018, DJe 1º.08.2018)   No mesmo sentido, transcrevo recentes julgados proferidos por esta Corte de Justiça:   " APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO.

PROCURADOR ADJUNTO DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE.

EXONERAÇÃO.

VERBAS DEVIDAS.

ART. 39, § 3º C/C O ART. 7º, INCISOS VIII E XVII, AMBOS DA LEX MAGNA.

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE FAZENDÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR NÃO EXERCITADO PELO RÉU.

APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDA. 1.

Preliminarmente, Recurso de Apelação Cível conhecido, exceto quanto ao tópico referente ao "decreto de redução salarial para adequação ao percentual de despesa de pessoal", ante a manifesta falta de dialeticidade, e quanto ao tópico relacionado a "impossibilidade de cômputo dos valores percebidos pelo Fundo de Valorização da Procuradoria no cálculo das verbas rescisórias", por haver inovação e falta de interesse recursal. 2.

O cerne da controvérsia reside no direito, ou não, ao recebimento de verbas rescisórias (13º salário e férias não gozadas) pleiteadas por Sérgio Quezado Gurgel e Silva, ex-servidor público nomeado pela Administração Pública Municipal de Juazeiro do Norte para o cargo comissionado de Subprocurador Adjunto, vinculado a Procuradoria Geral do Município, tendo sido admitido em 01/04/2014 e exonerado em 31 de dezembro de 2014 (fls. 17 e 36), readmitido em 02 de fevereiro de 2015 e, novamente, exonerado em 31 de dezembro de 2016 (fls. 18 c/c 37/39). 3.

A princípio, convém esclarecer, que não se trata, o cargo então ocupado pelo requerente, Subprocurador Adjunto, de agente político, de modo que não se aplica, ao caso em questão, o artigo 39, § 4, da Constituição da República Federativa do Brasil, tampouco o Tema nº 484/STF. 4.

Em havendo exoneração, faz jus o mesmo às verbas constantes do elenco trazido pelo artigo 39, § 3º c/c o art. 7º, incisos VIII e XVII do Estatuto Supremo, quais sejam: vencimentos inadimplidos, 13º salário e férias acrescidas do abono constitucional, todas proporcionais ao período da contratação.

A Lei Orgânica do Município de Juazeiro do Norte, inclusive, reproduziu o mencionado dispositivo. 5.

Quanto aos argumentos, trazidos na Apelação Cível, que visam combater o pagamento das verbas rescisórias (no particular, 13º salário e férias não gozadas), observa-se que não merecem prosperar, eis que, em relação ao décimo terceiro, a ficha financeira (fls. 37/38), como bem pontuado na sentença a quo, e mencionado nas Contrarrazões Recursais, não contempla os reflexos decorrentes das diferenças salariais, objeto de condenação no decisum hostilizado, e, a respeito da concessão de férias, e consectários, não houve comprovação, de fato obstativo do direito do autor, por parte do Município. 6.

Seguindo essa linha de raciocínio, a documentação acostada, no primeiro grau, pelo promovente, às fls. 13/19, é idônea para o fim a que se destina (art. 373, inciso I, do CPC), enquanto o ente ora apelante, Município de Juazeiro do Norte, nada acostou para se desvencilhar do seu encargo de produzir provas quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, inciso II, do Código de Ritos). 7.

Desta feita, não procedem os argumentos da Municipalidade, de modo que faz jus o apelado à percepção das parcelas rescisórias a situação de ocupante de cargo comissionado, em havendo exoneração, gerando direito à percepção dos saldos de salário, das férias anuais remuneradas acrescidas do terço constitucional e do 13º salário, todas relativas ao vínculo funcional levado a efeito entre recorrente e recorrido.

Forçoso concluir que a sentença proferida no Juízo a quo aplicou com acerto e correção o direito abstrato ao caso concreto, ao condenar a Municipalidade ré no pagamento das verbas rescisórias. 8.

Recurso de Apelação Cível parcialmente conhecido e desprovido". (APC nº 0011842-60.2018.8.06.0112, 2ª Câmara de Direito Público, Rela.

Marai Nailde Pinheiro Nogueira, julgado em 16.08.2023, DJe 17.08.2023)   "Recurso de APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA.

REJEIÇÃO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE COREAÚ. CARGO COMISSIONADO.

DIREITO AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM ADICIONAL DE UM TERÇO.

GARANTIA CONSTITUCIONAL (ART. 7º, INCS.

VIII E XVII, C/C ART. 39, §3º, CF/88).

VERBAS DEVIDAS.

PRECEDENTES DO TJCE.

CONSECTÁRIOS LEGAIS.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO AOS TERMOS DA EC N. 113/21.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA EX OFFICIO.

HONORÁRIOS NA LIQUIDAÇÃO. 01.

O cerne da questão em exame cinge-se em verificar a legalidade do pagamento de verbas salariais, nesta denominação incluindo as verbas relativas a 13º salário e férias proporcionais, ao servidor público ora demandante que exerceu cargo comissionado perante a edilidade. 02.

Acerca da preliminar de sentença extra petita, impende apenas o registro de que a mesma deve ser rejeitada, porquanto o juiz ter concedido o que a parte autora, ora apelante, pleiteou em sua inicial.

PRELIMINAR REJEITADA. 03.

O art. 39, §3º, c/c artigo 7º, VIII e XVII, da CF88, asseguram ao ocupante de cargo público, seja efetivo ou comissionado, a percepção de férias acrescidas de um terço, inclusive em valor proporcional ao período laborado. 04.

In casu, tem-se comprovado nos autos que a parte autora foi ocupante do cargo comissionado no período de maio/2017 a outubro/2018, de forma que outro entendimento não deve prevalecer, senão o de que lhe é assegurado, pela expressa dicção constitucional acima colacionada, o direito à percepção das verbas relativas às férias proporcionais e respectivo terço constitucional referentes ao período acima mencionado. 04.

O Município, não fez prova da efetiva quitação das verbas remuneratórias pleiteadas na inicial, e acolhidas pelo magistrado de piso, ônus este do qual não se desincumbiu, consoante artigo 373, II, do CPC.

Precedentes. 05.

Observo que, na senda dos entendimentos deste Sodalício Alencarino, resta incontroverso o direito à percepção dos valores inerentes ao saldo salarial relativo ao período referido na sentença recorrida, não merecendo a mesma alteração nesse ponto. 06.

Acerca dos consectários legais (juros e correção monetária), cediço é que com o advento da EC nº 113, de 08/12/2021, os mesmos deverão obedecer, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC, acumulada mensalmente. 07.

Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

Sentença reformada de ofício apenas para adequação à EC n. 113/21, bem como postergar a fixação dos honorários para a fase de liquidação (art. 85, §4º, II e §11, CPC)".(APC nº 0000916-52.2018.8.06.0069, 1ª Câmara de Direito Público, Rel.

Paulo Francisco Banhos Ponte, julgado em 17.07.2023, DJe 18.07.2023)   Oportuno consignar que em consonância ao que dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".

Idem na Súmula 47 desta Corte de Justiça.   Nesse aspecto, registro que a ação fora ajuizada em 18.10.2022 (ID 14541986), ao passo que a autora pleiteou verba trabalhista relativa ao período de 01.07.2016 a 30.12.2021, pleito que restou deferido pelo magistrado de piso (ID 14542049).   Contudo, em se tratando a prescrição de matéria de ordem pública, conhecível em qualquer grau de jurisdição até mesmo de ofício, reconheço a prescrição das verbas anteriores ao 18.10.2017, 05 (cinco) anos anteriores ao ingresso desta ação, como observada pelo juízo de piso. (ID 14542049)   E pelo primeiro grau restou determinado que: "(…) Os valores devidos deverão ser acrescidos de juros mora, a partir da citação (art. 240 do CPC e art. 405 do Código Civil), com base na remuneração oficial da caderneta de poupança, e correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do inadimplemento de cada parcela vencida (Súmula nº 43 do STJ), conforme restou consolidado pelo STJ no RESP 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905)". (ID 14542049)   Nesse aspecto, sobre os índices aplicáveis aos juros e correção monetária, em sede do REsp 1.495.146/MG julgado em 22.02.2018, submetido aos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça acompanhou entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento das ADI's nº 4425 e nº 4357, firmando a tese acerca desses índices, em casos de condenações impostas à Fazenda Pública, referente a servidor ou empregado público, nos seguintes termos: a partir de julho/2009, juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; e correção monetária pelo IPCA-E, incidindo os juros a partir da citação e a correção monetária a partir de cada pagamento a menor.   Entretanto, sobreveio nova alteração dos índices de correção monetária, remuneração do capital e compensação de mora com a nova redação da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Transcrevo:   "Art. 3º - Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".   E o novo índice (SELIC) instituído pela EC 113/2021 incide a partir do dia 9 de dezembro de 2021, data de sua publicação no Diário Oficial.

Entretanto, como no caso em exame a sentença fora proferida em 29.03.2024, resta alterado, de ofício, esse capítulo do julgado.   Por fim, considerando que a demanda versa sobre sentença ilíquida, a definição do percentual relativo aos honorários advocatícios deverá observar o disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC, ou seja, deve ser fixado pelo juízo da liquidação, como assim definido na sentença.   ISSO POSTO,   conheço da Apelação para acolher a preliminar arguida, e, no mérito, negar-lhe provimento, e, ao avocar a Remessa Necessária, conheço da Remessa para dar-lhe parcial provimento, determinando a incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) uma única vez, até o efetivo pagamento.   Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.   Maria Iraneide Moura Silva Desembargadora Relatora