TJCE - 0264990-39.2021.8.06.0001

      ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO      Processo: 0264990-39.2021.8.06.0001 - Apelação Cível.  Apelante: Vector Serviços de Atendimento Telefônico LTDA.  Apelado: Estado do Ceará.  Custos Legis: Ministério Público Estadual.    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA.

ICMS-ENERGIA ELÉTRICA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 714.139/SC - TEMA Nº 745.

ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO.

INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA PREVISTA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL - 18% (DEZOITO POR CENTO).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO REFERIDO PRECEDENTE VINCULANTE - 05 DE FEVEREIRO DE 2021.

DEMANDA PROPOSTA EM 21 DE SETEMBRO DE 2021.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF AO CASO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.    ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer o recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.     Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.    DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora        RELATÓRIO  Trata-se de Apelação Cível interposta por VECTOR SERVIÇOS DE ATENDIMENTO TELEFÔNICO LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária proposta pelo apelante em desfavor do ESTADO DO CEARÁ, julgou improcedente o pleito autoral, nos termos abaixo transcritos (ID nº 12149140):  [...]  Em face de tudo quanto restou exposto, considerando o precedente qualificado do STF (Tema 745) e a modulação de efeitos imposta, bem assim os precisos termos do que foi pedido em Juízo, JULGO INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE a pretensão inicial, o que faço com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil.  Custas iniciais recolhidas (e-doc 28 e 35, id 38028888 e 38028585).  Condeno a parte autora no pagamento de custas acrescidas, se houver, bem assim no pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, o que faço com espeque no art. 85, §2º e 3º do Código de Processo Civil.  [...]  Em suas razões recursais (ID nº 12149146), a parte autora pugna, em suma, pela reforma da sentença, para que: i) seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária, afastando a incidência de ICMS sobre a energia elétrica em alíquotas superiores a 18% (dezoito por cento); ii) seja reconhecido o direito à repetição dos montantes pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos; e, iii) seja invertida a sucumbência e demais ônus fixados.   Em sede de contrarrazões recursais (ID nº 12149157), o ente estatal impugna as teses recursais, pede o desprovimento do apelo e requer a condenação da autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, nos termos dos arts. 80, incisos II e VI, e 81, ambos do CPC.    Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça apresenta o Parecer de ID nº 12709985, deixando de emitir manifestação de mérito, por entender desnecessária a sua intervenção no feito.   É o relatório, no essencial.  VOTO  Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.  O cerne da controvérsia reside em aferir a possibilidade de incidência do ICMS sobre as operações de energia elétrica sob a alíquota de 18% (dezoito por cento), bem como de assegurar o direito à restituição dos indébitos tributários, respeitada a prescrição quinquenal.  Sobre o assunto, faz-se mister destacar, de início, que, segundo estabelece o art. 155, §2º, da Constituição Federal, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, in verbis:  Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:  […]  II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  […]  § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:  […]  III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;   No mesmo sentido, preconiza a Constituição do Estado do Ceará, em seu art. 199, inciso III:  Art. 199.

Aplicam-se ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações as seguintes normas:  […]  III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços.  Nesse ínterim, embora a aplicação do princípio da seletividade com relação ao ICMS seja uma faculdade concedida ao legislador infraconstitucional, percebo que, nesta unidade federativa, a Casa Legiferante optou por adotá-lo, fixando alíquotas diferenciadas a depender do produto, serviço ou operação realizada, como pode ser depreendido da leitura da Lei Estadual nº 12.670/96.

Vejamos:  Art. 44 - As alíquotas do ICMS são:  I - nas operações internas:  a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (destacamos).  c) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens.  Urge salientar que a referida opção legiferante atrai a incidência da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139/SC (Tema nº 745), que consigna: "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".   Em que pese a conclusão acima expendida, destaca-se que, ante a modulação dos efeitos do julgado, ela somente poderá ser aplicada a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até o dia 05 de fevereiro de 2021 - data do início do julgamento do mérito do RE.   Dentro desse contexto, verifica-se, no caso vertente, a impossibilidade de aplicação de forma imediata do mencionado precedente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 21 de setembro de 2021, portanto, posterior a data de 05 de fevereiro de 2021, não incidindo a tese jurídica que considera a energia elétrica essencial, afigurando-se devida a aplicação da alíquota de 27% (vente e sete por cento).  Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:  EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ALÍQUOTA SOBRE COMBUSTÍVEIS.

PRELIMINARES DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA REJEITADAS.

AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE.

APLICAÇÃO DO TEMA 745/STF.

NÃO ENQUADRAMENTO DO IMPETRANTE NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 01.

Preliminares da inadequação da via eleita rejeitada por se tratar de mandado de segurança contra efeitos concretos de legislação tributária.

Ilegitimidade ativa e passiva devidamente afastados na origem.  02.

O cerne da questão em apreço consiste em aferir o direito da autora ao recolhimento do ICMS sobre operações de combustíveis com base na alíquota geral comum praticada pelo Estado do Ceará (atualmente, 18%). 03.

Pacificando o entendimento diverso do que vingava na jurisprudência deste Tribunal, o STF no julgamento do Tema 745 entendeu que: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços […] - (RE 714139/SC). 04.

Considerando que o Estado do Ceará adota a seletividade do ICMS, exige-se a efetivação desse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral). 05.

Em relação a modulação dos efeitos, o Plenário do referido Tribunal de Superposição estabeleceu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ficando ressalvadas, no entanto, as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do recurso extraordinário epigrafado, que se deu em 05/02/2021.

Assim, tendo a empresa autora protocolado a presente ação em 08/03/2022, não se aplica modulação de efeitos a tese firmada pelo STF no Tema 745. 06.

Apelo conhecido e desprovido.

Sentença de origem mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 02170192420228060001, Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/12/2023) (destacou-se).  APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA.

JULGAMENTO, PELO STF, DO RE 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NA SESSÃO DE 17/12/2021, PARA QUE A TESE JURÍDICA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021, DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO.

IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS EM 23/11/2021.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF AO CASO.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, PARA QUE SEJA DECLARADO O DIREITO DA IMPETRANTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.

ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022 E DA LEI ESTADUAL Nº 18.154/2022.

RECURSO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cogita-se de apelação cível interposta em face de sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que denegou a segurança pretendida no mandamus impetrado contra ato atribuído ao Coordenador da Autoridade Tributária do Estado do Ceará. 2.

DO PEDIDO PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. 2.1.

Nas razões de apelação, a parte impetrante requer, preliminarmente, que o presente feito seja sobrestado até o julgamento definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, do mérito da ADI 7124, o que não merece acolhimento, haja vista que referida ação já fora julgada definitivamente, com certificação de seu trânsito em julgado em 05/10/2022. 2.2.

Preliminar rejeitada. 3.

DO MÉRITO. 3.1.

No mérito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da alíquota diferenciada de 25% do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, tendo, na ocasião, aprovado a seguinte tese jurídica (Tema 745): "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3.2.

Não obstante definida a tese jurídica nos termos acima, o Excelso Pretório modulou os efeitos da decisão, estipulando que esta deve ser aplicada somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido aos 05/02/21.

Assim, no presente caso, há uma particularidade que impede a aplicação da tese jurídica definida pelo STF acerca do Tema 745, haja vista que a ação mandamental foi impetrada somente em 23/11/2021, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pela Corte Suprema. 3.3.

Por fim, constata-se a perda superveniente do objeto do recurso, especificamente quanto ao pedido subsidiário de concessão parcial da segurança, para que seja declarado o direito da impetrante à alíquota geral de 18%, apenas a partir do exercício financeiro de 2024. É que, posteriormente à interposição do presente recurso, foram publicadas e entraram em vigor a Lei Complementar nº 194/2022, que considera como bens e serviços essenciais os relativos à energia elétrica e à comunicação - e a Lei Estadual nº 18.154/2022, a qual reduz para 18% (dezoito por cento) a alíquota do ICMS para prestações dos citados serviços. 3.4.

Dessarte, não há mais necessidade de declarar-se o direito da parte recorrente ao recolhimento da almejada alíquota de 18%, somente a partir do exercício financeiro de 2024, quando entrou em vigor lei estadual que lhe garante o direito vindicado desde 12 de julho de 2022. 4.

Apelo parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso de apelação e, nesta extensão, negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Relator Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator Apelação Cível - 0281061-19.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  29/03/2023, data da publicação:  29/03/2023) (destacou-se).  Diante de tais considerações, não merece prosperar a pretensão recursal de ser declarado o direito de recolher o ICMS-Energia Elétrica sob a alíquota de 18% (dezoito por cento), ainda que seus efeitos operem, conforme a modulação do STF, a partir de 2024; uma vez que é vedado ao Juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida e, também, de condenar a parte em objeto diverso do que lhe foi demandado, consoante dispõe o art. 492, do CPC.  Com efeito, a parte autora não faz jus à repetição de indébito referente à exação em discussão, valendo o mesmo para qualquer pedido administrativo a tanto correspondente, cuja negativa também se dá por força da modulação de efeitos adotada pelo Pretório Excelso.  Por derradeiro, afasta-se o pleito do ente estatal quanto à condenação da demandante em multa por litigância de má-fé decorrente da interposição de recurso pela autora, pois é direito subjetivo desta, no exercício legítimo de uma faculdade processual, opor-se contra pronunciamento judicial que lhe é desfavorável, não se enquadrando na descrição do art. 80, do CPC.  Ante o exposto, conheço o recurso para negar-lhe provimento, mantendo incólumes os termos da sentença vergastada.    Com esse resultado, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.  É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.    DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora         

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 24/06/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0264990-39.2021.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]