TJCE - 0180968-19.2019.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0180968-19.2019.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: INSTITUTO DR JOSE FROTA APELADO: PAULO ROBERTO MONTEZUMA SALES    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer dos recursos para negar-lhes provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0180968-19.2019.8.06.0001 [Abono de Permanência] APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Apelante: INSTITUTO DR JOSE FROTA Apelado: PAULO ROBERTO MONTEZUMA SALES     EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUFICIENTES AO PAGAMENTO.

ART. 40, § 19 DA CF/1988.

REDAÇÃO DADA PELA EC 41/2003.

REEXAME E RECURSO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS. 1. O cerne da demanda cinge-se em aferir se autor faz jus à percepção do abono de permanência pelo período correspondente ao tempo que se manteve na ativa, após ter completado tempo para obtenção de aposentadoria especial. 2. Nas razões do apelo o ente público defende basicamente ser indevido o pagamento do abono de permanência, por ausência de requerimento administrativo, todavia, não se faz necessário o prévio requerimento ou o esgotamento da via administrativa para que o autor busque a tutela jurisdicional, sob pena de malferimento ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna de 1988. 3. Nos termos do art. 40, § 19 da CF/1988, com redação incluída pela Emenda Constitucional nº 41 de 19/12/2003, vigente à época, o direito ao abono de permanência decorria, única e tão somente, da continuidade em atividade do servidor que tenha completado as exigências para se aposentar voluntariamente.  4. Remessa e apelação conhecidas, mas desprovidas.    ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e da apelação cível, mas para negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.  Fortaleza, data informada pelo sistema.       Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR     RELATÓRIO   Têm-se remessa necessária e apelação cível que transferem a este Tribunal o reexame da sentença de procedência proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza em ação ordinária declaratória.   Petição inicial: narra o Promovente que foi funcionário público municipal lotado no Instituto requerido, tendo ingressado em 26/12/1988 na função de médico e se aposentado em 20/08/2018, com 29 anos, 03 meses e 13 dias de serviço.

Diz que o abono de permanência foi instituído pela Emenda Constitucional nº 41/2003, está regulamentado em lei municipal e deve ser pago a partir da data em que o servidor preencheu todos os requisitos para a concessão de aposentadoria.

Requer o pagamento do citado abono, correspondendo o valor total à soma de todas as contribuições previdenciárias por ele realizadas mensalmente entre a data em que reuniu os requisitos para a aposentadoria, respeitando a prescrição quinquenal, até a efetiva aposentação, bem como seus reflexos.

Contestação: suscita preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, apontando como parte legítima o IPM - Instituto de Previdência do Município. No mérito alega que o promovente está solicitando um direito que não é amparado pela Legislação pertinente à matéria, pois não fez opção expressa pela permanência em atividade, "já que a pretensão dos presentes autos seria receber abono de permanência estando aposentado, o que é inadmissível". Requer a improcedência da ação.

Sentença: julgou procedente o pleito autoral, para condenar o promovido ao pagamento do abono de permanência em benefício do autor, com termo inicial na data em que o servidor implementou os requisitos para a aposentadoria voluntária, e termo final na data em passou para a inatividade, bem como dos reflexos legais, tudo a ser apurado na fase de liquidação do julgado, respeitada a prescrição quinquenal, atualizado.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, I, do CPC).

Apelação: o Instituto Dr.

José Frota defende que o abono de permanência deve ser pago a partir da data em que o servidor expresse a sua opção de continuar trabalhando, o que não foi o caso do promovente.

Diz que o valor cobrado é completamente indevido, porque não tem sustentação legal, pois foi feito sem observar que não houve pedido administrativo, só o fazendo por meio judicial ocorrido em 2019.  Contrarrazões: requer a manutenção da sentença.  Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça indiferente ao mérito.   É o relatório no essencial.    VOTO  No que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço da remessa necessária e da apelação cível.

O cerne da demanda cinge-se em aferir se autor faz jus à percepção do abono de permanência pelo período correspondente ao tempo que se manteve na ativa, após ter completado tempo para obtenção de aposentadoria especial, de março/2014 até 04/06/2018.

Nas razões do apelo o ente público defende basicamente ser indevido o pagamento do abono de permanência, por ausência de requerimento administrativo.

Não merece prosperar tal alegação, porque, como é cediço, não se pode condicionar o direito de se buscar a tutela jurisdicional ao esgotamento da via administrativa, sob pena de violação do acesso à Justiça, ou seja, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF/1988, que prevê: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

Nesse sentido é o entendimento deste e.

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em caso idêntico, se não vejamos: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEIÇÃO.

DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. MÉRITO.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 40, § 19, DA CF/88.

PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS PARA O DIREITO DA VANTAGEM.

AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA.

REEMBOLSO DEVIDO DESDE A DATA DA AQUISIÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ATÉ A SUA IMPLEMENTAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O cerne da questão consiste em examinar se a promovente faz jus ao pagamento do abono de permanência desde a aquisição do direito à aposentadoria voluntária por idade e tempo de serviço até a implementação pelo promovido, uma vez que continuou laborando. 2. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2.1.

Em suas razões recursais, o promovido requereu, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução de mérito, ante a falta de interesse de agir, em virtude da inexistência de requerimento administrativo da autora. 2.2.

Todavia, não se faz necessário o prévio requerimento ou o esgotamento da via administrativa para que o autor busque a tutela jurisdicional, sob pena de malferimento ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna de 1988. 2.3.

Preliminar rejeitada. 3.

MÉRITO. 3.1.

Sobre o abono de permanência, cumpre frisar que, previsto no art. 40, § 19 da Constituição da República, sua redação à época dos fatos (alterado pela EC nº 41/2003) era a seguinte: " O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II." 3.2.

No âmbito local, a Lei Municipal nº. 2.103, de 29/07/2002, em seu art 26, assim estabelece: "Art.26.

O segurado que, após completar as exigências para as aposentadorias estabelecidas nas Seções II e IV deste Capítulo, permanecer em atividade, fará jus a isenção da contribuição previdenciária até completar a exigência para aposentadoria prevista no art.18". 3.3.

No caso concreto, restou inconteste que a autora, servidora pública do Município de Quixadá, nascida em 24.10.1961, admitida em 03.12.1984 no cargo de Auxiliar de Escrita, passou, a partir de 01.09.1991, a contribuir para o Instituto de Previdência do Município de Quixadá (Regime Próprio de Previdência), averbando o referido o período de contribuição para o Regime Geral de Previdência Social no instituto previdenciário municipal. 3.4.

Do mesmo modo, ficou demonstrado que a recorrida, no mês de dezembro de 2015, aos 54 (cinquenta e quatro) anos, após atingir as condições para a aposentadoria voluntária por idade e tempo de serviço/contribuição, continuou laborando para o promovido, contudo, este continuou efetuando os descontos referentes à contribuição previdenciária para o Instituto de Previdência do Município até, finalmente implantá-lo, informação esta em nenhum momento resistida pelo recorrente. 3.5.

Dessarte, decidiu acertadamente o magistrado de primeiro grau quando condenou o ente federado a pagar à autora os valores correspondentes ao abono de permanência de dezembro de 2015 até a efetiva implantação em seu contracheque, devidamente corrigidos. 3.6.

Por ser matéria de ordem pública, em sede de reexame necessário merece pequeno retoque a decisão recorrida para acrescentar que, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/21(09/12/21), tendo em vista o disposto no seu art. 3º, deverá incidir unicamente a taxa SELIC para atualização monetária e compensação pelos juros de mora. 4.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida e apelação cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso voluntário para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito negar-lhe provimento, bem como conhecer e dar parcial provimento ao reexame necessário, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE RELATOR (Apelação / Remessa Necessária - 0050768-85.2021.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  16/11/2022, data da publicação:  16/11/2022) - negritei Do bojo dos autos, extrai-se o autor exercia o cargo de Médico, lotado no Instituto Dr.

José Frota.

Ocorre que, mesmo já passível de se aposentar voluntariamente, o servidor pleiteou a aposentadoria especial, tendo em vista a atividade inquestionavelmente insalubre, mas a Administração Pública negou o pleito e, com isso, o promovente continuou exercendo sua função por mais 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 13 (treze) dias.

Diante da referida negativa, o autor pleiteou judicialmente o reconhecimento da contagem de tempo especial, onde obteve êxito com o reconhecimento da atividade insalubre (processo nº 0146457-63.2017.8.06.0001) - Id. 13250351.

De toda a sorte, se constata dos fólios que o servidor somente se afastou de suas funções em 04/06/2018 (Id. 13250390), tendo preenchido os requisitos para aposentadoria especial ainda em março/2014, o que revela que o autor permaneceu na ativa, e que enseja a percepção do abono de permanência.

Em sua redação vigente à época dos fatos, o art. 40, § 19, da CF/88 (incluída pela Emenda Constitucional nº 41 de 19/12/2003), garantia o abono de permanência para o servidor público que completasse as exigências para a aposentadoria voluntária e optasse por prosseguir em atividade, ex vi: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] §19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no §1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1º, II.   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) - negritei Como se observa, o direito ao abono de permanência decorre, única e tão somente, da continuidade em atividade do servidor que tenha completado as exigências para se aposentar voluntariamente.

Nesse sentido, é a orientação do Supremo Tribunal Federal: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL.

CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA.

LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2.

Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (ARE 954408 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016). - negritei A propósito, faz-se oportuna a colação de recente julgado deste Tribunal de Justiça em que restou consignado o entendimento acima explanado quando da análise de questão idêntica a ora discutida, in verbis: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

PRELIMINAR AFASTADA.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

IMPLEMENTAÇÃO.

PAGAMENTO DE VERBAS RETROATIVAS - ÔNUS DO ENTE MUNICIPAL - ART. 373, INCISO II, DO CPC.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

PRECEDENTES DO TJCE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART. 85, §4º, INCISO II, CPC).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Inicialmente, tem-se que não merece prosperar a alegação do Município demandado, quanto à suposta carência de ação por ausência de prévio requerimento administrativo da parte autora, visando a implementação dos direitos e/ou o adimplemento das verbas postuladas.

Isso porque, como é cediço, não se pode condicionar o direito de se buscar a tutela jurisdicional ao esgotamento da via administrativa, sob pena de violação do acesso à Justiça, ou seja, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF. 2.

No mérito, o cerne da questão discutida cinge-se em aferir se a autora/apelada, servidora pública do Município de Quixadá, possui direito à implantação de abono de permanência, bem como o ressarcimento dos valores correspondentes ao referido abono, de maio de 2018 até a efetiva implantação em contracheque. 3.

Com efeito, o art. 40, da Carta Magna, assegura o pagamento de abono de permanência correspondente, no máximo, ao valor da contribuição previdenciária ao servidor que completar o tempo para aposentadoria voluntária e que opte por continuar em atividade. 4.

A Lei Municipal nº 2.103, de 29 de julho de 2002, que dispõe sobre a Seguridade Social dos Servidores Públicos do Município de Quixadá, assegura o direito ao abono de permanência à parte autora. 5.

Cotejando os fólios, percebe-se que a autora demonstra que integra o serviço público do Município de Quixadá, lotada na Secretaria Municipal de Saúde, exercendo a função de enfermeira, desde 18 de março de 1988, tendo na data de maio de 2018, completado 31 (trinta e um) anos de contribuição e 53 (cinquenta e três) anos de idade.

Além disso, cumpre registrar que a autora comprovou averbação do período (18/03/1988 a 24/10/1991) em que contribuiu para o Regime Geral de Previdência Social no instituto previdenciário municipal, que equivalem a cerca de 4 anos e 11 meses. 6.

Desse modo, constata-se que a parte autora demonstrou o preenchimento das condições legais para o percebimento do abono de permanência, ao passo em que o ente municipal demandado, não comprovou a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, deixando de se desincumbir do ônus probatório de que trata o art. 373, inciso II, do CPC. 7.

Salienta-se, por fim, que merece reparo a sentença em relação aos honorários sucumbenciais advocatícios, pois em se tratando de sentença ilíquida, tal verba deve ser apurada apenas na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC. 8.

Por fim, considerando se tratar de matéria de ordem pública, determino, ex officio, em sede de Remessa Necessária, a atualização dos consectários legais, a partir do dia 09 de dezembro de 2021, em observância ao disposto no art. 3º da EC nº 113/21. 9.

Recurso conhecido e desprovido.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.

Sentença parcialmente reformada. (Apelação / Remessa Necessária - 0052547-12.2020.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/04/2023, data da publicação:  17/04/2023) - negritei Isto posto, conheço da remessa necessária e da apelação cível, mas para negar-lhes provimento, mantendo íntegra a sentença de primeiro grau.

Deixo de majorar no presente momento os honorários advocatícios recursais, vez que se depara com sentença ilíquida em que a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá posteriormente, ocasião em que o juízo de origem levará em consideração o trabalho adicional realizado em sede recursal para fins de fixação da verba honorária, conforme disposição do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º e 11, do CPC/2015, entendimento que adoto em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDCL no Resp 1785364/CE, 06/04/2021). É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data registrada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator