TJCE - 0229710-70.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 0229710-70.2022.8.06.0001 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGANTE: LOCMED HOSPITALAR LTDA EMBARGADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ILMO.

SR.

COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA   DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de embargos de declaração manejados por LOCMED HOSPITALAR LTDA., contra Decisão Monocrática desta Relatoria (ID. 12726830), que negou provimento à apelação interposta pela ora embargante em desfavor do ESTADO DO CEARÁ, mantendo incólume a sentença que denegou a segurança que objetivava a abstenção da exigência do DIFAL do ICMS antes do exercício de 2023, referentes às operações interestaduais realizadas pela ora recorrente, além da declaração do direito de reaver os valores pagos indevidamente, através de compensação.   Em suas razões (ID. 13033912), a embargante se limitou a rogar a apreciação do mérito da controvérsia à luz dos arts. 3º, 4º e 12, da Lei Complementar nº 190/2022, e arts. 146 e 150, da Constituição Federal, os quais entende violados, para fins de prequestionamento.   Contrarrazões no ID. 13471251.   É o breve relatório.   Decido.   O art. 1.024, §2º, do CPC, estabelece que "quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente".   Assim, como os presentes embargos de declaração se insurgem contra decisão de relator, passo a decidi-los unipessoalmente.   Prossigo.   De início, cumpre observar que, nos termos do disposto no art. 1.022, do CPC, os embargos de declaração constituem instrumento processual destinado para afastar do julgamento eventual obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo decisum ou, ainda, para corrigir evidente erro material, servindo como instrumento integrativo para aprimoramento do julgado.   Outrossim, o caput do art. 1.023 do CPC aponta expressamente o dever do embargante de indicar a omissão, obscuridade ou contradição na decisão, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente.   A falta de indicação dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC inviabiliza a compreensão exata da controvérsia a ser resolvida com a interposição dos embargos de declaração, tendo em vista a finalidade jurídica a que se destina o presente recurso, cuja natureza é de caráter integrativo.   Na hipótese, embora a parte embargante afirme que a conclusão adotada na decisão embargada tenha afrontado dispositivos da Lei Complementar nº 190/2022 e da Constituição Federal, não foi apontada qualquer omissão pu contradição no referido decisum, mas apenas os preceitos legais e jurisprudenciais para fins de prequestionamento.   Em verdade, a embargante se limitou a externar sua irresignação com o que restou decidido, sem fazer referência a quaisquer dos vícios ensejadores dos embargos de declaração, em flagrante desobediência ao que preceituado no art. 1023 do CPC, que prevê que "Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo".   Desta feita, a ausência de indicação da presença de quaisquer dos supramencionados vícios implica o não conhecimento dos embargos de declaração por descumprimento dos requisitos legais, conforme entendimento pacífico do STJ.

Confira-se:   "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE DESPESAS DE CONDOMÍNIO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

REEXAME FÁTICO DOS AUTOS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

SUSTENTAÇÃO ORAL.

SESSÃO VIRTUAL.

POSSIBILIDADE.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO.

INVIABILIDADE.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2. "O art. 7º, § 2º-B, III, da Lei n. 8.906/1994, acrescido pela Lei n. 14.365/2022, não se refere à possibilidade de sustentação oral no julgamento de recurso interposto contra a decisão monocrática que julga agravo em recurso especial, como na espécie" (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.269.627/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023). 3.

Ademais, o simples julgamento na modalidade virtual não acarreta prejuízo à parte, visto que este Superior Tribunal de Justiça implementou funcionalidade, na plataforma de julgamento virtual, para que os advogados, nos casos previstos em lei, possam enviar arquivos de áudio ou vídeo com suas sustentações orais, o que ocorreu na hipótese sob exame. 4. É incabível a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, se não ocorrentes as hipóteses relacionadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 5.

Embargos de declaração rejeitados." (STJ - EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 2104292 SP 2022/0102239-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 18/09/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2023) (Destaquei)   "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. 1.

A ausência de indicação, nas razões dos embargos de declaração, da presença de quaisquer dos vícios enumerados no art. 1.022 do CPC/2015 implica o não conhecimento do recurso, pois descumpridos os requisitos previstos no art. 1.023 do mesmo diploma legal. 2.

Os segundos aclaratórios devem apontar vícios contidos no aresto que apreciou os primeiros embargos de declaração conforme entendimento desta Corte Superior. 3.

Embargos de declaração não conhecidos, com a advertência de imposição de multa de 1% sobre o valor da causa em caso de reiteração." (STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp: 1877313 RJ 2021/0112747-1, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 02/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023) (Destaquei)   "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

FALTA DE INDICAÇÃO DE VÍCIOS.

AUSÊNCIA DE REQUISITO FORMAL.

MERA IRRESIGNAÇÃO.

NÃO CABIMENTO.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.

EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1.

Nos termos do que dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração são cabíveis apenas quando amparados em suposta omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que "não se pode conhecer dos embargos de declaração que se limitaram a externar irresignação com o que foi decidido, sem fazer referência a nenhum dos vícios enumerados no art. 1.022 do NCPC quanto ao teor do acórdão embargado, descumprindo os requisitos previstos no art. 1.023 do mesmo diploma legal" (EDcl no AgInt no CC 168.959/MT, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 03/05/2022, DJe 05/05/2022). 3.

Esta Corte Superior entende que a interposição de recursos cabíveis não acarreta a imposição da multa por litigância de má-fé à parte adversa, ainda que com argumentos reiteradamente refutados ou sem alegação de fundamento novo. 4.

Embargos de declaração não conhecidos." (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 2131586 SP 2022/0149045-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 06/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2023) (Destaquei)   Ressalte-se, por oportuno, que não há necessidade de manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais invocados, considerando-se incluídos no acórdão os elementos que a parte embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados (art. 1.025, CPC).   Nesse sentido, colaciono precedente do STJ:   "EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AMBIENTAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

IMPEDIMENTO DE PROSSEGUIMENTO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL.

POSSIBILIDADE.

MATÉRIA QUE NÃO RECLAMA O EXAME DE FATOS.

PREQUESTIONAMENTO CONFIGURADO. 1.

A declaração de interesse processual, em casos como o presente, não reclama o reexame de fatos ou provas.

Com efeito, o juízo que se impõe se restringe à análise de fatos e provas que, tal como delineados pelas instâncias ordinárias, darão suporte (ou não) à determinação de conhecimento da demanda originária. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o chamado prequestionamento implícito, o qual se caracteriza pela manifestação expressa do Tribunal de origem sobre a tese trazida no recurso especial, a despeito da não indicação explícita dos dispositivos legais em que se fundou a decisão recorrida, o que, como visto, ocorreu na espécie. 3. "O interesse de agir do Parquet e de outros legitimados da Ação Civil Pública independe de finalização do licenciamento e da expedição da respectiva licença ambiental" (REsp 1.616.027/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 5/5/2017).

Assim, considerando-se que um dos objetivos da presente demanda é impedir a realização de obras que supostamente causarão dano ambiental, não se pode condicionar o interesse processual do Parquet à prévia emissão do licenciamento pelos órgãos administrativos de controle e fiscalização, pois a atuação do Ministério Público Federal pode dar-se no âmbito preventivo. 3.

Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt no REsp: 1426007 MG 2013/0412313-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Julgamento: 15/06/2020) (Destaquei)     DIANTE DO EXPOSTO,   NÃO CONHEÇO dos presentes embargos de declaração, vez que não indicada qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material no decisum embargado, descumpridos, assim, os requisitos previstos no art. 1.023 do CPC.   Publique-se e intimem-se.   Expedientes necessários.   Decorrido o prazo recursal, sem manifestação, proceda-se a devida baixa no acervo processual deste gabinete.   Fortaleza/CE, 12 de agosto de 2024.                Des.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                                                              Relator

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 0229710-70.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: LOCMED HOSPITALAR LTDA APELADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ   DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de Recurso de Apelação interposto por LOCMED HOSPITALAR LTDA., em face de sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza-CE que denegou a segurança postulada no Mandado de Segurança impetrado em face de ato do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o DIFAL do ICMS antes do exercício de 2023, referentes às operações interestaduais realizadas pela ora apelante, além da declaração do direito de reaver os valores pagos indevidamente, através de compensação.   Em suas razões (ID. 12359938), a parte recorrente sustenta que, claramente, a LC nº 190/2022 instituiu/majorou tributo ao regulamentar a cobrança do DIFAL para consumidor final e deixou, de forma expressa, que está regida pelo princípio da anterioridade anual e nonagesimal, devendo o ICMS DIFAL ser cobrado apenas no exercício seguinte ao ano da publicação da Lei Complementar, ou seja, o ICMS DIFAL somente poderá ser cobrado no ano de 2023.   Alega que o art. 150, III, "b", da Constituição Federal veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que fora publicada a norma que os instituiu ou aumentou.

Não obstante, o § 1º do artigo 150, expressa que tal vedação não se aplica aos impostos previstos nos artigos 153, I, II, IV e V e 154, II, de modo que as exceções ao princípio da anterioridade os impostos englobam somente: importação de produto estrangeiro, exportação, produto industrializado, operação de crédito e imposto extraordinário de guerra.   Aduz, ainda, que, se o legislador entendeu pela anterioridade nonagesimal (LC 190, art. 3º), é porque houve criação ou majoração, de maneira que entendeu, consequentemente, pela anterioridade anual, visto que uma não existe sem a outra, ressalvadas as hipóteses constitucionalmente previstas, o que não é o caso.   Sustenta que há um intervalo entre o fim dos efeitos da exigência do DIFAL por ato infralegal (Convênio) e a nova regulamentação da cobrança por Lei Complementar, e, nesses casos, o STF entende que ocorre a chamada solução de continuidade, com o encerramento de uma obrigação e surgimento de uma nova obrigação, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade tributária.   Alega que o histórico legislativo da cobrança do ICMS DIFAL a não contribuintes é plenamente equiparável a cobrança do ICMS DIFAL a contribuinte do imposto, pois a diferença está justamente na modulação dos efeitos, visto que a força do precedente do STF abrange apenas os não contribuintes.

Portanto, no caso da exigência do ICMS DIFAL de consumidores finais contribuintes do tributo, que são aqueles que realizam aquisição de bens para uso e consumo, aplica-se a repetição do indébito, por força do art. 165 do CTN e da Súmula 213 do STJ.   Requer, por fim, a reforma da sentença recorrida para que seja concedida a segurança, no sentido de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento do ICMS DIFAL, reconhecendo seu direito líquido e certo de não se submeter à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS ("DIFAL") devido ao Estado em operações interestaduais de aquisição/compra de bens de uso e consumo para o ativo imobilizado feitas por consumidor final contribuinte do imposto domiciliado neste Estado até 31/12/2022, bem como seja reconhecido seu direito a compensação do crédito tributário, referente aos valores indevidamente pagos ao fisco estadual nos últimos 5 anos (Súmula 213 STJ), ou restituição (administrativa ou judicial), conforme entendimento do C.

STJ (Resp 1.212.708/RS), tudo nos termos da legislação de regência, assim como os valores recolhidos no curso do processo.   Contrarrazões no ID. 12360141.   A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo pelo conhecimento do recurso, mas deixou de apreciar o mérito, por entender desnecessária sua intervenção (ID. 12710979).   É o relatório no essencial.   Decido.   Conheço recurso de apelação, vez que presentes os requisitos legais de sua admissão.   Compulsando os autos, verifica-se que o cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal, comportando julgamento isolado à luz do preceituado no verbete sumular nº 568 do Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:   "Súmula 568 do STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."   O o diferencial de alíquota do ICMS para o destinatário final contribuinte do ICMS, localizado em Estado distinto da origem da operação, já era previsto pelo art. 155 da CF em sua redação original, cabendo, ao Estado de origem, a alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.   Desse modo, nas operações realizadas por destinatário final não contribuinte do ICMS em que o Estado de origem era diverso do Estado de destino, incidia apenas a alíquota interna do Estado de origem, a seu favor.

Somente com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 é que o ICMS-DIFAL passou também a poder ser exigido nas operações em que o destinatário final não é contribuinte do ICMS, tendo o STF firmado a tese de que a cobrança dependeria de edição de lei complementar (Tema 1093), a qual, repise-se, somente abrange a operações cujos destinatários finais não são contribuintes do ICMS.   Com efeito, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS, nos seguintes termos:   "Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)   § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto." (Destaquei)   Desta forma, não se verifica qualquer ilegalidade na cobrança do ICMS-DIFAL aos contribuintes do ICMS, seja antes ou depois do advento da Emenda Constitucional nº 87/2015.   Nesse sentido, colaciono julgados desta e.

Corte:   "APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

RE Nº 1287019 E ADI Nº 5469 (TEMA 1093, REPERCUSSÃO GERAL).

SENTENÇA FUNDAMENTADA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF.

ERROR IN JUDICANDO.

CASSAÇÃO DO DECISÓRIO.

PRETENSÃO AMPARADA NA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

INCONSISTÊNCIA.

DESPROVIMENTO. 1.

A juíza singular denegou a segurança sob o fundamento de não se tratar de ação em curso, conforme a modulação dos efeitos do acórdão exarado no julgamento do RE nº 1287019 e ADI nº 5469 pelo Supremo Tribunal Federal. 2.

Há evidente error in judicando, porquanto a impetrante é consumidora final contribuinte do ICMS, não se aplicando, in casu, a eficácia vinculante de mencionados precedentes.

Cassação da sentença. 3.

Nas operações interestaduais de remessa de mercadoria a consumidor final contribuinte do ICMS, o recolhimento do diferencial de alíquota pela adquirente sempre foi regular, em nada interferindo a sobrevinda da EC nº 87/2015 e toda a discussão jurídica que envolve o consumidor final não contribuinte do tributo em espécie. 4.

Desse modo, não prospera a pretensão amparada na necessidade de lei complementar, mantendo-se a denegação da segurança, sob motivação diversa. 5.

Apelação conhecida e desprovida, a, sem honorários recursais (art. 25, LMS)." (TJCE, Apelação Cível - 0213665-25.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 16/10/2023, data da publicação: 16/10/2023) (Destaquei)   "EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

PRETENSÃO DE EXTENSÃO, RELATIVAMENTE AOS CONTRIBUINTES DO ICMS, DA TESE FIRMADA PELO STF NO RE N. 1.287.019 E ADI Nº 5.469 (TEMA Nº 1.093).

IMPOSSIBILIDADE.

Trata-se de mandamus preventivo e não contra lei em tese, sendo inaplicável ao caso a Súmula 266 do STF.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

Pretensão de extensão da tese firmada pelo STF no RE n. 1.287.019 e ADI nº 5.469 (Tema nº 1.093) relativamente ao ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Sentença que julgou a demanda sem levar em consideração se tratar de ação ajuizada por não contribuinte do ICMS, aplicando diretamente a tese firmada pelo STF (Tema 1.093), concernente aos não contribuintes do imposto.

Julgamento extra petita configurado.

Nulidade evidenciada.

Sentença desconstituída.

Apelo prejudicado.

Aplicação da teoria da causa madura.

Imediato julgamento do pleito autoral (art. 1.013, §3º, II, do CPC).

Levando-se em consideração que a tese firmada pelo STF relativa ao Tema nº 1.093, no sentido da necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS ¿ DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, não abrange as operações envolvendo destinatários finais contribuintes do ICMS, já prevista na Lei Kandir, impõe-se a denegação da ordem pretendia.

Ordem mandamental denegada." (TJCE, Apelação Cível - 0235526-67.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/03/2023, data da publicação: 29/03/2023) (Destaquei)   "EMENTA: DIREITO PÚBLICO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LIMINAR.

ICMS-DIFAL.

TEMA Nº 1093.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE - NÃO ABRANGÊNCIA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DEVIDO.

FUNDAMENTO RELEVANTE NÃO DEMONSTRADO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A questão posta em análise cinge-se em verificar se estão presentes os requisitos legais para a concessão de liminar, nos autos do Mandado de Segurança, no sentido de suspender a exigibilidade do DIFAL devido ao Estado do Ceará nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final contribuinte do imposto situado neste Estado. 2.

O fundamento relevante e a possibilidade concreta de que a eficácia da medida reste comprometida se deferida tão somente ao fim da demanda, portanto, são os requisitos que devem estar presentes para a concessão da liminar inaudita altera pars, nos termos do que requer a parte agravante. 3.

Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema nº 1093 (Necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015), abrangeu em seu entendimento tão somente consumidores finais não contribuintes do ICMS. 4.

O julgamento da Corte Suprema Constitucional somente se aplica às hipóteses de diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, sendo inaplicável, portanto, nos casos que versem sobre consumidor final contribuinte, cujo diferencial de alíquota nesta situação será devido.

Assim, na hipótese em análise, trata-se da segunda situação, isto é, consumidor final contribuinte, não incidindo o leading case do STF mencionado anteriormente, de forma que não há fundamento relevante que justifique a concessão da liminar no mandado de segurança. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (TJCE - AI: 06280008420218060000 Fortaleza, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 10/08/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 10/08/2022) (Destaquei)   "EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ.

SENTENÇA EXTRA PETITA.

NULIDADE.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

ART. 1.013, § 3º, II, DO CPC.

DINSTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da pretensão da empresa impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, enquanto inexistente lei complementar seguida de lei estadual que amparem tal cobrança.

Ademais, pretende a promovente obter o reconhecimento do direito à compensação dos valores de DIFAL que alega terem sido indevidamente recolhidos relativos ao período de cinco anos anterior ao ajuizamento da ação. 2.

Não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, na medida em que a impetrante realizou a aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo provenientes de outro estado da federação, restando evidenciado o justo receio da cobrança da exação, cabendo o mandado de segurança preventivo. 3.

Vislumbra-se extrapolação dos limites objetos da lide, na medida em que a concessão da segurança refere-se ao não recolhimento de DIFAL em vendas realizadas a consumidor não contribuinte do ICMS, ao passo que a impetrante requereu segurança quanto ao recolhimento de tributo similar sobre produtos adquiridos para uso e consumo próprio.

Destarte, merece prosperar o pleito de anulação formulados em ambos os recursos voluntários, porquanto caracterizada hipótese de decisão extra petita.

Ocorre, contudo, que o caso dos autos atrai a aplicação da teoria da causa madura, porquanto se amolda, com exatidão, na hipótese do art. 1.013, § 3º, inciso II, do CPC. 4.

No mérito, é de se reconhecer a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), pois o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar.

Precedente do TJCE. 5.

O diferencial de alíquota para o consumidor final contribuinte já tinha previsão constitucional antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, consoante se extrai da redação original do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal.

Outrossim, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) cuidou de estabelecer a regulamentação da cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS. 6.

Logo, não assiste razão à impetrante, tendo em vista que, a despeito de integrar a cadeia de consumo na qualidade de consumidora final dos produtos, trata-se de empresa contribuinte de ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no bojo do Tema 1093 da repercussão geral do STF e, por conseguinte, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora. 7.

Apelação da Companhia Brasileira de Distribuição conhecida e parcialmente provida.

Reexame necessário e apelação do Estado do Ceará conhecidas e providas." (TJCE - APL: 0262625-46.2020.8.06.0001 Fortaleza, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 09/05/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/05/2022) (Destaquei)   Portanto, verifica-se a inaplicabilidade da tese jurídica firmada no Tema 1093 do STF no caso, e a desnecessidade de nova lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS, vez que a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) já havia cuidado dessa regulamentação.   Ademais, conforme já analisado pelo STF no tema 1.094, as leis estaduais aprovadas depois da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 devem ser reputadas válidas, mas com aptidão para produzir efeitos somente após a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, sem necessidade de observância de anterioridade de exercício financeiro, de modo que deve ser mantida a sentença recorrida.   DIANTE DO EXPOSTO,   conheço do Recurso de Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença vergastada.   Intimem-se as partes.   Certifique-se o decurso dos prazos e remetam-se os fólios ao primeiro grau, com baixa.   Publique-se.   Cumpra-se.   Fortaleza/CE, 7 de junho de 2024.                   Des.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                                                                   Relator