TJCE - 3000046-18.2022.8.06.0100

  DECISÃO MONOCRÁTICA   RECURSO INOMINADO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

EMPRÉSTIMO PESSOAL ELETRÔNICO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO INOMINADO DO PROMOVENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

CONTRATAÇÃO MEDIANTE BDN (BRADESCO DIA E NOITE) EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA EFETIVA DA CONTRATAÇÃO.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO APRESENTOU FILMAGENS OU FOTOGRAFIAS A FIM DE EVIDENCIAR A REALIZAÇÃO DO EMPRÉSTIMO NO CAIXA ELETRÔNICO.

FALHA DO SERVIÇO CARACTERIZADA.  REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEBITADOS DE FORMA DOBRADA.

ENTENDIMENTO ALINHADO AO EARESP 676608/RS DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO.

COMPENSAÇÃO DE VALORES DETERMINADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.   01.

FRANCISCO DAS CHAGAS RODRIGUES DE OLIVEIRA ingressou com AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS em face do BANCO BRADESCO S/A, arguindo o recorrente, em sua peça inicial, que ao dirigir-se ao banco para recebimento de seu salário tomou ciência de que havia sido feito um contrato de empréstimo pessoal no valor de R$ 4.944,40 (quatro mil novecentos e quarenta e quatro reais e quarenta centavos), o qual, segundo aduz, não foi por ele celebrado.   02.

Por tal situação, ajuizou a presente demanda pugnando pela declaração de inexistência da pactuação impugnada, além da repetição do indébito de forma dobrada e a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 38.951,20 (trinta e oito mil, novecentos e cinquenta e um reais e vinte centavos).   03.

Em sede de contestação, a recorrida suscitou preliminares e, no mérito, aduz que o negócio jurídico impugnado foi realizado via BDN (Bradesco Dia e Noite), que se trata de contratação por autoatendimento em caixas eletrônicos feita diretamente em agência bancária ou banco 24 horas mediante uso de cartão, senha ou biometria do correntista e, desse modo, não é gerado termo contratual físico.

Assim, aduzindo que a autora celebrou pessoalmente dito contrato e que o valor mutuado foi comprovadamente disponibilizado em sua conta corrente, inexiste reparação de ordem material ou moral a ser reconhecida.   04.

Em sentença (id 18541241), o juízo singular julgou improcedentes os pleitos autorais, nos termos do art. 487, I, do CPC, haja vista a ausência de irregularidade na contratação objeto da presente lide, notadamente porque foi celebrado em atenção as formalidades legalmente exigidas e a manifestação de vontade do contratante assegura a existência do negócio jurídico.   05.

Irresignado, o promovente interpôs recurso inominado (id 18541243) pleiteando a reforma da sentença para julgar integralmente procedentes os pleitos exordiais, haja vista que a instituição financeira ré não apresentou nos autos o contrato de empréstimo guerreado ou documento que atestasse a regularidade e licitude da contratação.   06.

Contrarrazões recursais apresentadas ao id 18541249, manifestando-se a recorrida pela manutenção in totum da sentença vergastada.   07.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (gratuidade) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.   08.

Entendo que, diante dos respeitáveis argumentos levantados aos autos pela parte recorrente, o presente recurso inominado merece prosperar em parte, conforme passo a expor.   09.

Anote-se, de início, que a matéria posta em análise, se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, situação reconhecida na sentença atacada, impondo-se a inversão do ônus da prova e a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.   10.

Registre-se que consagra o CDC, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, de acordo com o expresso no art. 14, caput, ou seja, "responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços".   11.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo e de responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.   12.

Evidenciado o direito da parte autora, cabe à parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC.   13.

Assim, cabe a(o) autor(a) trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC).   14. É necessário consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos bancários, nos termos da Súmula nº 297, que assim dispõe:   Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.   15.

O cerne da controvérsia envolve a definição da regularidade da contratação de empréstimo pessoal eletrônico pelo promovente para com a instituição financeira promovida.   16.

O autor comprovou o fato constitutivo do seu direito, pois colacionou aos autos extrato bancário de sua conta corrente ao id 18541100 no qual consta a transferência do valor de R$ 4.944,40 (quatro mil, novecentos e quarenta e quatro reais e quarenta centavos) no dia 17/01/2022 vinculada ao empréstimo pessoal por ele imputado como fraudulento.   17.

A instituição financeira ré, visando comprovar a regularidade da contratação, causa extintiva do direito da promovente, alega que a contratação se deu na modalidade BDN (Bradesco Dia e Noite), mediante uso do cartão de crédito, com digitação de senha/biometria razão pela qual inexiste contrato físico a ser apresentado e, a fim de fazer prova do alegado, limitou-se a acostar aos fólios o extrato bancário da conta corrente da autora onde igualmente consta a transferência do valor mutuado (id 18541130).   18.

Acerca desta referida modalidade de contrato, por se dar de forma eletrônica, embora não gere um instrumento físico com a assinatura da parte contratante, não há vedação para tal forma de contratação.   19.

Segundo a melhor doutrina, são considerados contratos eletrônicos as "declarações de vontade emitidas por dois ou mais sujeitos, de conformidade com o ordenamento jurídico, com o intuito de constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, mediante a utilização de computadores interligados, independentemente do tipo contratual veiculado (compra e venda, licença autoral, etc.)".   20.

Os contratos de mútuo, empréstimo, financiamento ou qualquer um dos contratos disciplinados no Código Civil, podem ser veiculados por meio eletrônico e tal forma de expressão e comunicação lhes assegura os atributos de existência, validade e eficácia no âmbito do ordenamento jurídico.   21.

Essa modalidade de contratação pode se dar por: a) solicitação online, com preenchimento de formulário de inscrição eletrônica no site da instituição, fornecendo as informações necessárias, como dados pessoais, detalhes financeiros e o valor desejado do empréstimo; b) por assinatura eletrônica, mediante leitura e conferência do contrato de empréstimo eletrônico, com uso de plataformas seguras, onde se insere a assinatura digital, por certificado digital ou por um código de verificação enviado para o celular; e c) uso de cartão com chip e senha, junto aos terminais de autoatendimento das instituições financeiras.   22.

Nessa senda, embora nos contratos firmados por meio de terminal de autoatendimento não se tenha a respectiva assinatura da parte contratante, exige-se um mínimo de comprovação de sua idônea participação e livre anuência.   23.

Para confirmação da operação exige-se a verificação de identidade durante o processo de contratação do empréstimo eletrônico por meio de perguntas de segurança, informações pessoais ou até mesmo por verificação biométrica, como reconhecimento facial ou digital.   24.

Ademais, tais contratações de empréstimo possuem requisitos de segurança a serem atendidos, como a disponibilização da senha do cartão e da chave de segurança, que são de uso pessoal e intransferível.

Como se sabe, o banco possui sistemas de câmera de segurança capazes de registrar a pessoa que utilizou o caixa eletrônico da agência para efetuar a contratação.   25. É certo que o cartão magnético com sua respectiva senha é de uso exclusivo do correntista, devendo este se responsabilizar pela guarda do plástico e da senha.   26.

Entretanto, a despeito desses requisitos de segurança, eles não são infalíveis, notadamente por tratar-se de operação realizada no ambiente eletrônico, virtual, que como se sabe é rotineiramente fraudado por agentes criminosos   27.

Considerando que a autora contesta a contratação do empréstimo em sua conta, ainda que o valor do negócio tenha lhe sido creditado, aliada à possibilidade de clonagem/fraude do cartão e dos dados bancários da correntista, competia ao banco produzir outras provas a fim de comprovar quem de fato celebrou dita negociação.   28.

Deste modo, a instituição financeira ré poderia facilmente apresentar as imagens do circuito interno de vigilância da agência, porém preferiu não produzir provas em tal sentido.

Assim, a apresentação das imagens captadas do circuito interno de câmeras no momento da operação afastaria de vez qualquer dúvida sobre a possibilidade de fraude na contratação, pois como dito, comum a existência de câmeras instaladas no próprio caixa eletrônico ou no ambiente em que este se encontra.   29.

Outrossim, ainda que a fraude tenha sido praticada eventualmente por terceiros, por consequência, a instituição requerida responde pelos danos causados à parte autora, pois evidenciada a falha na prestação de seus serviços.   30.

Portanto, não se trata de provas de difícil obtenção pela instituição financeira, de modo que se não desvinculou-se desse ônus, a conclusão é de que não conseguiu comprovar o fato extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC.   31.

Vejamos alguns Julgados sobre a questão, com destaques inovados: "AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

FRAUDE BANCÁRIA.

CONSUMIDOR QUE NÃO ENTREGOU SENHA OU CARTÃO.

CULPA DO CONSUMIDOR NÃO DEMONSTRADA.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

O autor (apelado) teve o total de R$ 3.660,00 sacado indevidamente da sua conta de um caixa eletrônico (terminal de gestão da instituição financeira).

Cabia ao banco comprovar que o apelado efetuou os saques.

Porém, não trouxe maiores esclarecimentos sobre o fato, limitando-se a alegar o uso de senha e cartão do consumidor e, em uma das operações, autenticação por biométrica.

Em tempos de sofisticação de fraudes eletrônicas e bancárias, é preciso muito mais para desacreditar a versão do consumidor, não bastando uma genérica argumentação.

Poderia exibir as imagens, mas não o fez.

Ausência de qualquer indício de participação do consumidor em fornecimento do cartão ou da senha para realização das operações.

Fortuito interno.

Súmula 479 do STJ.

Responsabilidade civil do banco réu configurada.

Restituição do valor subtraído da conta poupança do consumidor.

Danos materiais comprovados no importe de R$ 3.660,00 e inexigibilidade reconhecida.

Danos morais reconhecidos.

Manutenção do valor da indenização (R$ 3.000,00) porque ajustado ao caso concreto e dentro dos parâmetros da Turma julgadora.

Ação procedente.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSOS IMPROVIDO". (TJ-SP - AC: 10489549320198260002 SP 1048954-93.2019.8.26.0002, Relator: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 25/04/2022, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/04/2022)   "RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA.

NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE VALORES.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO PELA PARTE AUTORA QUE O BANCO ALEGA TER SIDO REALIZADO EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO (TAA).

BANCO NÃO DEMONSTRA A REGULARIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES.

DEVER DE GUARDA DO CARTÃO E SIGILO DA SENHA PELA PARTE PROMOVENTE QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO BANCO EM COMPROVAR MINIMAMENTE A VALIDADE E VERACIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA.

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO CONTRATO.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

ARBITRADOS DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA INTEGRALMENTE.

ACÓRDÃO Acordam os juízes da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em votação unânime, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso inominado da parte autora.

Honorários incabíveis.

Fortaleza-CE, data da assinatura eletrônica.

Roberto Viana Diniz de Freitas Juiz relator". (TJ-CE - RI: 00051693420178060129 Morrinhos, Relator: Roberto Viana Diniz de Freitas, Data de Julgamento: 29/03/2023, 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS, Data de Publicação: 29/03/2023)   32.

Isso posto, ficando comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais e morais sofridos pelo recorrente.   33.

Em relação a esta questão, a súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados por estelionatários ao consumidor, senão vejamos:   Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.   34.

Assim, na linha do que preceitua o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor e da jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, representada pelo verbete destacado, não se exige a demonstração de dolo ou culpa da instituição financeira para que esta responda por delitos cometidos por terceiros contra seus clientes, que resultem em prejuízos financeiros.   35.

A ausência de que a contratação se deu de forma válida traz como consequências a procedência da ação e o reconhecimento da má-fé da instituição financeira ré, ante à falta de comprovante de relação jurídica entre autor e réu, que legitimasse os descontos realizados em sua conta corrente, valores de caráter eminentemente alimentar.   36.

A negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada, de modo que, deve se dar a devolução dos valores indevidamente descontados.   37.

No tocante à restituição do indébito, havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.   38.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS).   39.

Assim, a instituição financeira deve promover a devolução dos valores descontados da conta corrente da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se ocorreram até março de 2021, e de forma dobrada, se posteriores a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.   40.

Como no presente caso a transferência do mútuo ocorreu em janeiro de 2022 (id 18541100), por óbvio eventuais descontos das parcelas do empréstimo passaram a incidir após esta data e, portanto, a restituição dos valores debitados deve se dar de forma dobrada, em atenção ao entendimento supramencionado.   41.

Avançando na apreciação da matéria devolvida a este Colegiado, resta analisar se o ato ilícito praticado pela instituição financeira constitui dano moral indenizável.   42.

Quanto à indenização por danos morais, reconheço que tais fatos são suficientes para causar danos de ordem moral a qualquer homem médio, não sendo diferente com a parte autora, surpreendida com o irregular negócio jurídico contratado em seu nome, além de ter subtraído, mensalmente, de seus rendimentos, débitos referentes a empréstimo que nunca solicitou, está tendo que buscar o ressarcimento dos valores, indevidamente descontados de sua conta, em juízo, demandando tempo e causando desgaste ao consumidor por um erro na prestação de serviços bancários.   43.

Ademais, a valoração da compensação moral deve ser motivada pelo princípio da razoabilidade, observando-se ainda a gravidade e repercussão do dano, bem como a intensidade e os seus efeitos   44.

A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo, objetivando o desestimulo à conduta lesiva.   45.

Por fim, a indenização por dano moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos), da exemplaridade (desestimulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade).   46.

Para a fixação do quantum, o juiz não pode perder de vista os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, evitando enriquecimento ilícito da recorrente, como também, tornar inócua a condenação.

Neste ponto, fixo o valor indenizatório em R$ 500,00 (quinhentos reais), pois entendo como proporcional à extensão do dano.   47.

Por derradeiro, determino a compensação do valor de R$ 4.944,40 (quatro mil, novecentos e quarenta e quatro reais e quarenta centavos) vinculado ao contrato objeto desta lide, comprovadamente disponibilizado em conta corrente do autor, conforme extrato bancário ao id 18541100.   48.

Com estas balizas, existe ambiente fático-processual apto a modificar ou confirmar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença combatida por meio de recurso inominado, quando confronte com orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal, seja não conhecendo, dando ou negando provimento ao recurso inominado.   49.

Os Enunciados 102 e 103 do FONAJE e o Código de Processo Civil estabeleceram a faculdade de o relator não conhecer, negar seguimento ou prover o recurso monocraticamente quando presentes as hipóteses lá descritas, vejamos:   "ENUNCIADO 102 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (Alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)"   "ENUNCIADO 103 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias (alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)"   "Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (…)"   50.

No caso dos autos, a matéria em debate já foi tema de discussão por esta Corte, decidindo pela irregularidade da contratação de empréstimos consignados ou pessoais e cartões de crédito consignados, quando não trazido aos autos o contrato em discussão, ausente prova do crédito do valor do negócio e/ou assinatura divergente.   51.

Assim, em sendo a sentença guerreada contrária a entendimento firmado por esta 5ª Turma Recursal, decido monocraticamente a questão, com base no Enunciado 103 do FONAJE e art. 932, V, "a", parte final.   52.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso, para DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformar a sentença monocrática para: a) DECLARAR nulo o contrato de empréstimo pessoal eletrônico nº 2053496; b) DETERMINAR a repetição do indébito de forma dobrada, com atualização monetária pelo IPCA (art. 389, § único, do CC), desde o efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e atualizados por juros de mora, nos termos do art. 406, §1º, do CC, desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ); c) CONDENAR a instituição financeira recorrida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), com correção monetária pelo IPCA (art. 389, § único, do CC), desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) e atualizados por juros de mora, nos termos do art. 406, §1º, do CC, desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ); e d) DETERMINAR e compensação dos valores comprovadamente disponibilizados em conta corrente da autora.   53.

Sem custas e honorários advocatícios, a contrario sensu do art. 55 da Lei nº 9.099/95.   Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS  Juiz de Direito - Relator