TJCE - 0274435-47.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0274435-47.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MENEGOTTI INDUSTRIAS METALURGICAS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: Coordenador da Administração Tributária do Estado do Ceará e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 0274435-47.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MENEGOTTI INDUSTRIAS METALURGICAS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ A4   EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

ICMS-DIFAL.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE APENAS PARA SANAR OMISSÃO E JULGAR IMPROCEDENTE O AFASTAMENTO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO APLICADA PELA LEI ESTADUAL Nº 20.949/2021 E LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22, BEM COMO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MULTA (ART. 1.026, §2º, DO CPC/15).

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO.

ACLARATÓRIOS OPOSTOS COM A ÚNICA FINALIDADE DE OBTER REEXAME DA CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 18 DO TJCE.

PREQUESTIONAMENTO.

DESNECESSIDADE DE REFERÊNCIA EXPLÍCITA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do relator.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.      DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator         RELATÓRIO   Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Menegotti Industrias Metalúrgicas LTDA (Id nº 13587840), contra Ementa/Acórdão de Id nº 13290096, apontando omissão no julgado para fins de prequestionamento quanto aos arts. 154 e 155, §2º, inciso VII, ambos da Constituição Federal; Art. 13, §1º, da Lei Complementar nº190/2022, Arts. 165, inciso I e Art. 168, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional e Súmula 2134 e Súmula 461 do STJ.

Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.  É o relatório, do essencial.   VOTO                             Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.

Como se sabe, toda e qualquer sentença ou acórdão, independentemente do seu conteúdo, é passível de complementação ou integração pelo manejo de embargos de declaração, caso haja obscuridade, contradição, omissão ou erro material, à luz do disposto no art. 1.022 do CPC, constituindo, pois, espécie recursal com fundamentação vinculada.

A parte embargante assevera, em síntese, que a decisão vergastada deve ser modificada em decorrência de ter sido omissa, considerando que, no seu entendimento, é necessário o enfrentamento do contido nos arts. 154 e 155, §2º, inciso VII, ambos da Constituição Federal; Art. 13, §1º, da Lei Complementar nº190/2022, Arts. 165, inciso I e Art. 168, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional e Súmula 2134 e Súmula 461 do STJ, para fins de prequestionamento.

No entanto, compulsando os autos, verifico, de logo, que os Aclaratórios não comportam provimento, tendo em vista seu evidente objetivo de rediscussão da matéria já julgada.

Como se sabe, a omissão ocorre quando a decisão deixa de se manifestar sobre ponto ou questão relevante ao deslinde do feito, ainda que não tenham controvertido as partes sobre a questão.

Por relevante, consoante se observa no voto condutor, restou clara e manifesta a exposição dos fatos no sentido de conhecer da Remessa Necessária, para negar-lhe provimento, e, conhecer do Recurso de Apelação, para dar-lhe parcial provimento, suprimindo omissão na sentença para julgar improcedente o pedido que requer o afastamento da metodologia de cálculo aplicada pela Lei Estadual nº 20.949/2021 e Lei Complementar nº 190/22, a fim de que o ICMS-DIFAL seja calculado apenas com base na diferença das alíquotas interestaduais, bem como para afastar a aplicação da multa (art. 1.026, §2º, do CPC/15), diante da ausência do caráter protelatório dos embargos de declaração anteriormente manejados, mantendo-se os demais termos da sentença, de acordo com a legislação e jurisprudência aplicáveis ao caso concreto, conforme trechos abaixo oportunamente colacionados (com destaques): EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

ICMS-DIFAL.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA EM CONTRARRAZÕES RECURSAIS AFASTADA.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

TEMA 1093 E ADIs 7066, 7070 e 7078.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VIABILIDADE NA APLICAÇÃO.

RECONHECIMENTO DE OMISSÃO NO JULGADO QUANTO À BASE DE CÁLCULO UTILIZADA.

TEORIA DA CAUSA MADURA.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.02.2021.

CASO DOS AUTOS NÃO ALBERGADO PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS, PORQUANTO PROPOSTA A AÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO.

MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO EVIDENCIADO PARA APLICAÇÃO DE MULTA (ART. 1.026, §2º, DO CPC).

MULTA AFASTADA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (...) III.2 Da alegada inconstitucionalidade da forma de cálculo DIFAL exigida na Lei Complementar nº 190/22 É oportuno aduzir ainda que, pelo princípio da congruência ou adstrição, o limite da sentença é o pedido, com a sua fundamentação.

Verifica-se, contudo, no caso concreto, que a sentença recorrida deixou de analisar o pedido autoral para afastar a metodologia de cálculo aplicada pela Lei Complementar nº 190/22, a fim de que o DIFAL seja calculado apenas com base na diferença das alíquotas interestaduais, a partir do ano de 2023, assim como indicou a empresa Apelante em sede de Embargos de Declaração e Recurso de Apelação.  Assim, passo a julgar o mérito por força da aplicação da teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, uma vez que os elementos probatórios necessários ao deslinde da controvérsia já estão carreados aos autos, todas as provas passaram sob o crivo do contraditório e ampla defesa e se faz necessária a readequação da sentença aos limites da lide.

Quanto a este ponto, a Apelante requer que o ICMS-DIFAL seja calculado somente sobre o diferencial de alíquotas interestaduais, sem a inclusão do ICMS já recolhido no Estado de origem em seu cálculo.

Restou consignado ainda no recurso que "a Apelante busca resolver a inconstitucionalidade material da Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que a base dupla prevista no seu texto ofende e afronta as disposições da Carta Magna, que determina expressamente que o cálculo do DIFAL se dará pela simples diferença das alíquotas de ICMS interestaduais e internas, nos termos do art. 154 e art. 155, §2º, inciso VII, ambos da Constituição Federal".

Oportuno frisar que, neste tocante, a LC 190/22 apenas esclarece o contido na redação anterior da LC 86/97, conforme dispositivos abaixo colacionados: Art. 13.

A base de cálculo do imposto é:  IX - na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem.

IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar:  (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022) a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022) b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022).

Diversamente do argumentado pelo impetrante, não há inconstitucionalidade em tal forma de cálculo, vez que a Constituição Federal trata da responsabilidade pelo recolhimento do imposto e da definição da alíquota, sendo esta a diferença das alíquotas interestadual e interna do Estado de destino, parâmetro observado pela Legislação Complementar.

Anote-se que a Constituição Federal delega à Lei Complementar a determinação da base de cálculo, havendo expressa previsão na Constituição Federal de que o ICMS integre a base de cálculo do imposto, de forma que inexiste inconstitucionalidade na LC 190/22.

Outrossim, conforme decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 582.461 (Tema 214), "é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo". (...) III.3 Da ausência do direito à compensação/restituição tributária Prosseguindo à análise recursal, em relação ao pleito de declaração do direito de compensação/restituição dos valores recolhidos supostamente de forma indevida pela impetrante/apelante, mantenho igualmente o decidido.

Nesse viés, cumpre esclarecer que da tese jurídica estabelecida pela Corte Suprema no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), expressamente ressalvou da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de modo que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 22.09.2022, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida.

A esse respeito, o STF, quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos em face do julgamento do RE 1.287.019, expressamente indicou a data limite de 24 de fevereiro de 2021 para se admitir a ressalva da modulação dos efeitos da decisão, e não a data do julgamento, como havia sendo feito pelos tribunais.

Confira-se, a seguir: (...) Considerando que a data da impetração fora posterior ao julgamento no âmbito do STF, não há como reconhecer que o caso em tela se enquadra à ressalva da modulação de efeitos promovida.

Em processo recente de relatoria do Des.

Washington Luís Bezerra de Araújo, a 3ª Câmara de Direito Público do TJCE, decidiu-se no sentido de não reconhecer o enquadramento de casos como o ora apreciado na ressalva à modulação de efeitos promovida na Suprema Corte.

Eis o teor da ementa do julgado (com destaques): (...) Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida.

Resta prejudicado, portanto, o pedido de declaração ao direito à compensação/restituição relativo aos valores recolhidos supostamente de forma indevida.

III.4 Da ausência de requisitos para aplicação de multa (art. 1.026, §2º, do CPC).

Por fim, quanto à última irresignação recursal, tenho que não merece prosperar a aplicação da multa prevista nos arts. 1.026, §2º (recurso manifestamente protelatório), do CPC, imposta na sentença de Id. 11487780, no patamar de 2% do valor atualizado da causa. É que, o mero exercício de recurso para defender tese que entende ser a correta para o caso, mesmo que esta não prospere, não implica, automaticamente, em caráter manifestamente protelatórios, que exige comprovação, inconteste, de intenção de obstrução do trâmite regular do processo, o que entendo não restou evidenciado, em especial, quando reconhecida omissão no caso concreto.

Corroborando com essa compreensão, transcrevo a jurisprudência do STJ no mesmo sentido: (...) Com efeito, não configurado o caráter protelatório dos embargos de declaração, resta afastada a incidência da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC/15. (...) Desta forma, não há omissão, pois o julgado foi claro ao não aderir a tese da parte embargante em sua totalidade.

Nesse contexto, todos os pontos relevantes indicados por ocasião do recurso foram devidamente enfrentados no voto condutor do acórdão recorrido, o qual fundamentou devidamente a posição adotada, mediante análise.                         Ademais, consoante já exposto, os embargos declaratórios devem ser utilizados como instrumento processual destinado a expungir do julgamento obscuridades ou contradições, bem como para suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório, não se prestando a responder quesitos e discorrer sobre todos os temas agitados na peça recursal, invocados sob o rótulo do prequestionamento explícito. (STJ - REsp: 287853 RJ 2000/0119442-9, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 14/12/2000, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.02.2001 p. 265).

Destarte, o fato de a parte recorrente possuir outra percepção sobre o tema não torna o acórdão omisso, contraditório ou mesmo equivocado, mas apenas contrário ao seu interesse.

No caso em tela, verifica-se que o decisum embargado analisou adequadamente a matéria posta em discussão.

Portanto, se a embargante demonstra inconformismo com os fundamentos utilizados no acórdão atacado, deve, caso queira, insurgir-se por meio dos meios adequados disponíveis no ordenamento jurídico, e não por meio desta via excepcional.

Reitere-se que o julgador não é obrigado a responder a todas as questões levantadas ponto a ponto de maneira exaustiva e pormenorizada, bastando, para a resolução da controvérsia, que ele exponha, de forma clara, os fundamentos utilizados como base para a sua decisão, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp 1858518/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 07/10/2021).

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas" (Tema 339 - Repercussão Geral).

Assim, não havendo o preenchimento dos requisitos estampados no art. 1.023 do CPC, em nada merece reproche o decisum hostilizado, devendo ser mantido incólume por seus próprios fundamentos.

Em verdade, a parte recorrente entende que houve erro de julgamento e conclusão equivocada à luz da jurisprudência pátria e a situação fática dos autos, todavia esses defeitos não se enquadram como omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material, que enseja hipótese de revisão da decisão por aclaratórios, o que, por óbvio, deve ser veiculado de outra maneira. Precedentes do STF[1]STJ[2]STJe TJCE[3]e TJCE Sendo assim, inexistindo vícios a serem supridos, o pedido de alteração do julgado revela pretensão de reanálise do mérito, não admitida por esta via, conforme já sumulado por esta Corte de Justiça, através da Súmula nº 18, segundo a qual "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada".

Nesse passo, advirta-se que a oposição de incidentes processuais infundados dará ensejo à aplicação de multa por conduta processual indevida.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, mantendo inalterado o acórdão embargado.

Por derradeiro, insta ressaltar que a simples interposição dos Embargos já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados" (art. 1.0253 do CPC). É como voto.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.   DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES  Relator    [1] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ERRO DE JULGAMENTO - INADEQUAÇÃO.

Os embargos de declaração não se prestam a corrigir erro de julgamento. (RE 194662 ED-ED-EDv, Relator(a):  Min.

DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT VOL-03992-02 PP-00196) STJ (EDcl no REsp 1816628/SE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020) e TJCE (Relator (a): FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 4ª Vara Cível; Data do julgamento: 10/11/2020; Data de registro: 10/11/2020)     

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA   3ª Câmara de Direito Público    Nº PROCESSO: 0274435-47.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MENEGOTTI INDUSTRIAS METALURGICAS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: Coordenador da Administração Tributária do Estado do Ceará e outros       EMENTA:     ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do reexame necessário para negar-lhe provimento o e em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a).   RELATÓRIO:     VOTO:   ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 0274435-47.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO RECORRENTE: MENEGOTTI INDUSTRIAS METALURGICAS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ A4 EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

ICMS-DIFAL.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA EM CONTRARRAZÕES RECURSAIS AFASTADA.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

TEMA 1093 E ADIs 7066, 7070 e 7078.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VIABILIDADE NA APLICAÇÃO.

RECONHECIMENTO DE OMISSÃO NO JULGADO QUANTO À BASE DE CÁLCULO UTILIZADA.

TEORIA DA CAUSA MADURA.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.02.2021.

CASO DOS AUTOS NÃO ALBERGADO PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS, PORQUANTO PROPOSTA A AÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO.

MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO EVIDENCIADO PARA APLICAÇÃO DE MULTA (ART. 1.026, §2º, DO CPC).

MULTA AFASTADA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária, para negar-lhe provimento, e, conhecer do Recurso de Apelação, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível, esta interposta por MENEGOTTI INDUSTRIAS METALURGICAS LTDA, contra sentença do Juízo de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza.

Ação: A Impetrante argumenta, em suma, que as alterações introduzidas pela Lei Complementar n.º 190/2022, autorizadora da cobrança do ICMS-DIFAL, padecem de regulamentação em território cearense, porquanto, ilegal.

Assim, a pretensão da autoridade coatora em se exigir a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício 2022 é de todo indevida e majorada em razão da forma de cálculo adotada.

Na sua visão, haveria desrespeito ao princípio da anterioridade anual, o que impossibilitaria a exigência do DIFAL no exercício de 2022.

Requer, portanto, que seja reconhecido o direito da Impetrante de não se sujeitar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, especificamente nas seguintes hipóteses: (i) enquanto não houver edição de Legislação Estadual do Ceará, com o devido respeito a anterioridade anual; (ii) por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao Princípio da anterioridade anual.

Ainda, que seja afastado a metodologia de cálculo aplicada pela Lei Complementar nº 190/22, que o DIFAL seja calculado apenas com base nas alíquotas interestaduais, nos termos do artigo 154 e 155 da Constituição Federal.

Liminar indeferida (Id. nº 12052393).

Sentença (Id. nº 12052405): após regular trâmite, foi proferida decisão nos seguintes termos: "Diante do exposto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atento aos dispositivos legais orientadores da matéria em tablado, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada, confirmando a negativa da liminar prolatada (e-doc. 17, id. 60438014), determinar que a produção de efeitos da LC n.º 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.

Sem custas processuais (art. 5º, V, Lei Estadual n.º 16.132/2016).

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/09).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, Lei nº 12.016/09)", complementada pelo julgamento dos Embargos de Declaração (Id. nº 12052416).

Recurso de Apelação interposto pela Autora (Id. nº 12052420): reitera, de início, pelo sobrestamento do feito.

No mérito, sustenta o direito líquido e certo de afastar a metodologia de cálculo aplicada pela Lei Complementar nº 190/22, a fim de que o DIFAL seja calculado apenas com base na diferença das alíquotas interestaduais, a partir do ano de 2023 (em observância aos princípios das anterioridades anual a nonagesimal), tendo, portanto, direito à compensação/repetição do indébito tributário, inclusive pela via da escrituração fiscal do valor, decorrente de quaisquer pagamentos indevidos relacionados à escrituração do DIFAL em relação às remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes.

Por fim, requer ainda o afastamento da multa imposta pelo manejo dos embargos de declaração.

Assim sendo, pugnou pelo provimento do recurso e a reforma da sentença.

Contrarrazões pelo Estado do Ceará (Id. 12052426): alegou, preliminarmente, como acertada a aplicação da multa processual, bem como a inadequação da via eleita.

Requereu, no mérito, em síntese, o desprovimento da apelação, mantendo-se a sentença recorrida.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (Id. nº 12197294): manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do recurso de apelação, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária (art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009), bem como da Apelação.

I.

Do cabimento do Mandado de Segurança Depreende-se, de plano, que o mandado de segurança em tela vem fundado em situação concreta supostamente suportada pela parte impetrante, ora apelante, consistente em alegado recolhimento indevido de ICMS-DIFAL sobre as operações por realizadas por ela, cabendo o justo receio da cobrança do DIFAL, cabendo o remédio constitucional.

Nesse contexto, não se aplica a Súmula 266 do STF ao caso em apreço, haja vista que, conforme delineou acertadamente a parte impetrante, trata-se de mandado de segurança objetivando afastar a ocorrência fática da hipótese descrita em lei, no caso, a circulação interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

A finalidade do writ foi cumprida, haja vista que a impetrante descreveu minuciosamente as ações que visava evitar, as quais foram defendidas como legais e constitucionais nas contrarrazões apresentadas pelo ente público estadual ora recorrido, especialmente a cobrança do DIFAL.

No mesmo entendimento, indica-se julgado de minha relatoria, na Apelação Cível nº 0247825-42.2022.8.06.0001 (data do julgamento: 24/04/2023, data de juntada da certidão de julgamento 26/04/2023).

Tal entendimento encontra-se em consonância ainda com o adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração" (RMS 59.935/BA, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019).

Desse modo, agiu com acerto o magistrado a quo, posto que cabível a impetração do mandado de segurança no caso em tela, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada pelo Estado do Ceará em sede de contrarrazões.

II.

Do julgamento da ADI nº 7066 e do Tema 1.266 do STF Por conseguinte, quanto ao pleito de suspensão do processo até o julgamento da ADI nº 7066, neste tocante, resta necessário consignar, que em 29.11.2023, o STF julgou as ADIs 7066, 7070 e 7078, ocasião em que restou estabelecida a constitucionalidade da Lei Complementar 190, sancionada em 04.01.2022, restando superado o pedido preliminar de suspensão da lide neste sentido, diante da conclusão adotada pela Suprema Corte, e, consequentemente, replicada ao presente caso: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023 (com destaques) Ademais, atinente ao Tema 1.266, apesar de o STF ter conhecido a Repercussão Geral do RE nº 1.426.271, em 22.08.2023 (DJ 28.08.2023), não houve determinação de sobrestamento dos feitos em curso.

III.

Do mérito  No mérito, a irresignação recursal está fundada na necessidade parcial de reforma da sentença vergastada, para que seja reconhecido expressamente o direito do apelante de não se sujeitar à exigência do ICMS DIFAL, durante o exercício do ano de 2022, observando-se o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, bem como a inconstitucionalidade da forma de cálculo DIFAL exigida na lei complementar nº 190/22 e o afastamento da multa aplicada.

Antes de aprofundar a questão trazida à discussão, faz-se necessário tecer uma breve digressão histórica acerca da cobrança do ICMS-DIFAL em relação a consumidores finais não contribuintes.

Nesse ponto, cumpre rememorar que o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, após redação dada pela EC nº 87/2015, prevê que, para as operações interestaduais envolvendo circulação de bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, haverá a divisão do ICMS entre os entes federativos envolvidos, cabendo ao Estado de origem o imposto referente à alíquota interestadual e ao Estado de destino o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Entretanto, objetivando normatizar o procedimento a ser adotado com relação à cobrança do DIFAL, o Estado do Ceará, demais Estados-membros e o Distrito Federal celebraram o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo CONFAZ, posteriormente internalizado ao ordenamento jurídico estadual por meio da Lei Estadual nº 15.863/2015.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), entendeu pela invalidade da exigibilidade do diferencial de alíquota envolvendo consumidor final não contribuinte, sem a edição de lei complementar que discipline a matéria.

Na ocasião, também foi reconhecida a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio nº 93/2015, sendo fixado o Tema 1093, com a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Logo, conclui-se que a cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais envolvendo bens ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes estaria sujeita à edição de lei complementar federal dispondo acerca dos detalhes da obrigação tributária.

Objetivando evitar insegurança jurídica e impactos tanto para os Estados quanto para os contribuintes, o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que a inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021, conforme será detalhado mais adiante.

Como se vê, a Suprema Corte concluiu que o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia dispor sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS que, por previsão constitucional (art. 146, CF/88), são matérias privativas de lei complementar.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF que disciplinam o ICMS DIFAL, exceto no que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, seriam válidas, porém ineficazes, isto é, sua eficácia ficaria suspensa até a edição da lei complementar, a partir de quando passariam a produzir efeitos.

Nessa linha, em caso análogo, o STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.221.330/SP, também submetido à sistemática de repercussão geral (Tema nº 1094), que trata da incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da LC nº 114/2002, firmou a tese de que as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Cumprindo a orientação da Suprema Corte Constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, a qual alterou a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), prevendo expressamente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte.

Porém, a quaestio juris a ser enfrentada doravante diz respeito à produção dos efeitos dessa norma complementar, isto é, se 90 (noventa) dias após sua publicação ou somente no ano seguinte, 01.01.2023, em observância aos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Carta Magna.

III.1 Da produção dos efeitos após 90 (noventa) dias da LC 190/2022  Na espécie, o punctum saliens da quaestio juris consiste na análise de duas premissas sucessivas e prejudiciais, a saber: i) o ICMS-DIFAL, incluindo seus acessórios, previsto na EC nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022 constitui instituição/majoração de tributo, o que fatalmente levaria a incidência dos princípios da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, ou ii) tão somente houve redefinição dos agentes ativos visando uma destinação/distribuição equitativa e justa do tributo em alusão entre os Estados da Federação, fato que afastaria a aplicação de referidos princípios.

Importa evidenciar que o princípio da anterioridade, por configurar uma das maiores garantias tributárias do cidadão em face do Estado/Fisco, é consagrado pelo Supremo Tribunal Federal como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF (ADI 939, Rel.

Min.

Sydney Sanches, DJ de 18/03/1994).

Além de constituir garantia individual, assegura a possibilidade de o contribuinte programar-se contra a ingerência estatal em sua propriedade, preservando-se, pois, a segurança jurídica.

Conforme exposto, em 29.11.2023, o STF julgou as ADIs 7066, 7070 e 7078, ocasião em que restou a constitucionalidade da Lei Complementar 190/2022.

Dessa forma, restou delimitado que a lei passa a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação.

Pertinente destacar o entendimento esposado pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir os pedidos de concessão de medida cautelar nas ADI nº 7.066 e nº 7.070 que tramitam no STF, que diz o seguinte: A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Por conseguinte, o Relator Ministro Alexandre de Moraes votou pelo julgamento improcedente da ADI 7.066, ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos - ABIMAQ; parcialmente procedente a ADI 7.070, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas; e procedente a ADI 7.078, proposta pelo Governador do Estado de Ceará, em ordem a declarar a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Destarte, o douto Relator entendeu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não carece de observar as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos, tese que se encontra consoante a sentença a quo.

Desta feita, após o desate da questão pela Corte Suprema, impende declarar que a LC nº 190/2022 não viola o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88), que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de noventa dias, consoante expressamente disposto no art. 3º de referida norma federal complementar.

Nesse mesmo sentido, têm se manifestado esta Câmara de Direito Público do TJ/CE, em situação análoga, ex vi (com grifos): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS/DIFAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 EM RAZÃO DO NÃO ENQUADRAMENTO DO IMPETRANTE NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

TEMA 1.093/STF.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRALMENTE REFORMADA PARA RECONHECER O CABIMENTO DO WRIT, MAS PARA DENEGAR A SEGURANÇA NO MÉRITO. 01.

No caso dos autos, vê-se que o dispositivo questionado, art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, é dotado de efeitos concretos, isso porque, em tese, é capaz de malferir direitos subjetivos, consubstanciado na incidência e cobrança de tributo, razão pela qual impõe-se pela reforma da sentença de primeiro grau que entendeu pela inadequação da via eleita e extinguiu o feito sem resolução de mérito.

Preliminar acolhida. 2.

Ultrapassadas as questões preliminares, verifica-se a possibilidade de aplicação da teoria da causa madura (1.013, §3º, do CPC/15), cujo cerne da controvérsia reside em aferir se devem ser afastadas, ou não, as cobranças de ICMS/DIFAL referente às operações realizadas pelo impetrante/apelante no exercício financeiro de 2022. 3.

O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tratando da mesma matéria veiculada nos presentes autos, em 24/02/2021, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093). 4.

No entanto, observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais anteriores válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar, a qual, por sua vez, foi publicada em 05/01/2022 (LC 190/22). 5.

Outrossim, conforme precedente supra, vez que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, não há o que se falar em violação do princípio da anterioridade anual, cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC 190/22, o que foi devidamente observado na sentença recorrida, em razão da ausência de interesse de agir do impetrante relativa a este período. 6.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade formal da cobrança do imposto antes da edição daquela veiculando normas gerais, modulou os efeitos da decisão, para incidirem somente a partir do exercício financeiro de 2022.

No entanto, estabeleceu exceção a essa modulação referente às "ações judiciais" em curso, propostas anteriormente à publicação da decisão em 24/02/2021, o que não é o caso dos autos, vez que protocolada em 01/04/2022.07.

Apelação conhecida e parcialmente provida para reformar a sentença e afastar a inadequação da via eleita, contudo, no mérito, para denegar a segurança. (APELAÇÃO CÍVEL - 02240587220228060001, Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 17/08/2023) REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1.287.019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4.

Acrescente-se que a Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas apenas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5.

Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas. (Apelação / Remessa Necessária - 0210129-69.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022) No mesmo sentido, destacam-se, por oportuno, julgados desta relatoria, em casos semelhantes nas Apelações Cíveis de no 0227365-34.2022.8.06.00010 (data de julgamento: 12/07/2023) e 0230129-90.2022.8.06.0001 (data de julgamento: 12/07/2023).

Há de se concluir, portanto, que a submissão da norma geral ao interstício do prazo de noventa dias consiste, na verdade, em período destinado, não só aos Estados para eventual adequação de suas leis às regras gerais traçadas pela LC nº 190/2022, mas também às empresas remetentes de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS que, em conformidade com a alínea "b" do inciso VIII do §2º do Art. 155 da CF/88, passaram a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida ao Estado destinatário.

E não, propriamente dito, em período destinado a proteger o contribuinte, pelo prazo de 90 (noventa) dias, do poder do ente tributante de exigir o tributo, assim compreendido como desdobramento do princípio da não surpresa, pois, sendo uma cobrança que remonta ao ano de 2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, não há que se falar em surpresa do contribuinte em 2022.

Desse modo, mantenho a sentença no sentido de determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL, incluindo seus acessórios, incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela apelante, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05.04.2022 (91º dia), não sendo o caso de observar o princípio da anterioridade anual.

III.2 Da alegada inconstitucionalidade da forma de cálculo DIFAL exigida na Lei Complementar nº 190/22   É oportuno aduzir ainda que, pelo princípio da congruência ou adstrição, o limite da sentença é o pedido, com a sua fundamentação.

Verifica-se, contudo, no caso concreto, que a sentença recorrida deixou de analisar o pedido autoral para afastar a metodologia de cálculo aplicada pela Lei Complementar nº 190/22, a fim de que o DIFAL seja calculado apenas com base na diferença das alíquotas interestaduais, a partir do ano de 2023, assim como indicou a empresa Apelante em sede de Embargos de Declaração e Recurso de Apelação.

Assim, passo a julgar o mérito por força da aplicação da teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, uma vez que os elementos probatórios necessários ao deslinde da controvérsia já estão carreados aos autos, todas as provas passaram sob o crivo do contraditório e ampla defesa e se faz necessária a readequação da sentença aos limites da lide.

Quanto a este ponto, a Apelante requer que o ICMS-DIFAL seja calculado somente sobre o diferencial de alíquotas interestaduais, sem a inclusão do ICMS já recolhido no Estado de origem em seu cálculo.

Restou consignado ainda no recurso que "a Apelante busca resolver a inconstitucionalidade material da Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que a base dupla prevista no seu texto ofende e afronta as disposições da Carta Magna, que determina expressamente que o cálculo do DIFAL se dará pela simples diferença das alíquotas de ICMS interestaduais e internas, nos termos do art. 154 e art. 155, §2º, inciso VII, ambos da Constituição Federal".

Oportuno frisar que, neste tocante, a LC 190/22 apenas esclarece o contido na redação anterior da LC 86/97, conforme dispositivos abaixo colacionados: Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: IX - na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem.

IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022) a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022) b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022).

Diversamente do argumentado pelo impetrante, não há inconstitucionalidade em tal forma de cálculo, vez que a Constituição Federal trata da responsabilidade pelo recolhimento do imposto e da definição da alíquota, sendo esta a diferença das alíquotas interestadual e interna do Estado de destino, parâmetro observado pela Legislação Complementar.

Anote-se que a Constituição Federal delega à Lei Complementar a determinação da base de cálculo, havendo expressa previsão na Constituição Federal de que o ICMS integre a base de cálculo do imposto, de forma que inexiste inconstitucionalidade na LC 190/22.

Outrossim, conforme decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 582.461 (Tema 214), "é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo".

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência proferida pelo presente Tribunal: EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

SENTENÇA OMISSA.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA PARA DECLARAR A CORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO UTILIZADA.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

EC Nº 87/2015.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, COM EFICÁCIA CONDICIONADA À EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 (TEMA 1093/STF) COBRANÇA DEVIDA, COM OBSERVÂNCIA AO PRAZO DE 90 OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 90 DIAS (ART. 3º, LC 190/22).

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARA, APLICANDO A TEORIA DA CAUSA MADURA DECLARAR A AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO IMPOSTO. 01.

Compulsando os autos, observa-se que o impetrante acostou documentação de recolhimento de ICMS DIFAL, o que demonstra a busca de tutela específica da pretensão autoral, razão pela qual fica afastada a aplicabilidade da Súmula n. 266/STF.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 02.

De certo, não se verifica a análise da tese de "2.3.

A criação de uma "Base Dupla" em flagrante violação à competência constitucional prevista pelo artigo 155, § 2º, incisos IV e VII da CF/88 e à capacidade contributiva - Art. 145, §1º da CF/88", contudo, estando o processo devidamente instruído, em condições de julgamento imediato, a teoria da causa madura deverá ser aplicada (1.013, § 3º, CPC). 03.

Não há inconstitucionalidade na base de cálculo estabelecida para recolhimento do DIFAL-ICMS, vez que a Constituição Federal tratou expressamente da definição da alíquota (art. 155, §2º, VIII e XII, CF/88), sendo esta a diferença das alíquotas interestadual e interna do Estado de destino, parâmetro observado pela Legislação Complementar nº 190/22, razão pela qual julga-se improcedente o pedido de que "a alíquota interna do estado de destino não seja considerada para se estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação do estado de destino". 04.

O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE nº 1.287.019/DF), reconheceu a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093). 05.

Outrossim, conforme precedente supra, vez que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, não há o que se falar em violação do princípio da anterioridade anual, cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC 190/22. 06.

Apelação conhecida e parcialmente provida para declarar omissão no decisum.

Sentença reformada para, com azo na teoria da causa madura, acrescer o julgamento de improcedência do pedido de que "a alíquota interna do estado de destino não seja considerada para se estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação do estado de destino". (Apelação Cível - 0246657-05.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 19/06/2023, data da publicação: 09/08/2023) Oportuno colacionar elucidativo trecho do parecer emitido pelo agente ministerial oficiante: Além disso, tem-se que conforme decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 582.461 (Tema 214), "é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo".

Quer dizer, o cálculo do ICMS DIFAL que utiliza a base de cálculo "por dentro" do imposto não viola o princípio da legalidade por embasar-se em previsão constitucional (art. 155, § 2º, XII, i, CF), bem como não afronta os princípios da capacidade contributiva e da isonomia, razão pela qual julga-se improcedente o pedido de que "a alíquota interna do estado de destino não seja considerada para se estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação do estado de destino".

Portanto, deve ser julgado improcedente o pleito que requer o afastamento da metodologia de cálculo aplicada pela Lei Estadual nº 20.949/2021 e Lei Complementar nº 190/22, a fim de que o ICMS-DIFAL seja calculado apenas com base na diferença das alíquotas interestaduais e o consequente direito à repetição do indébito tributário dos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL considerando a "base dupla" via compensação administrativa.

III.3 Da ausência do direito à compensação/restituição tributária  Prosseguindo à análise recursal, em relação ao pleito de declaração do direito de compensação/restituição dos valores recolhidos supostamente de forma indevida pela impetrante/apelante, mantenho igualmente o decidido.

Nesse viés, cumpre esclarecer que da tese jurídica estabelecida pela Corte Suprema no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), expressamente ressalvou da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de modo que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 22.09.2022, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida.

A esse respeito, o STF, quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos em face do julgamento do RE 1.287.019, expressamente indicou a data limite de 24 de fevereiro de 2021 para se admitir a ressalva da modulação dos efeitos da decisão, e não a data do julgamento, como havia sendo feito pelos tribunais.

Confira-se, a seguir: Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/02/21.

Considerando que a data da impetração fora posterior ao julgamento no âmbito do STF, não há como reconhecer que o caso em tela se enquadra à ressalva da modulação de efeitos promovida.

Em processo recente de relatoria do Des.

Washington Luís Bezerra de Araújo, a 3ª Câmara de Direito Público do TJCE, decidiu-se no sentido de não reconhecer o enquadramento de casos como o ora apreciado na ressalva à modulação de efeitos promovida na Suprema Corte.

Eis o teor da ementa do julgado (com destaques): TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINAM MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS.

EXAÇÃO CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

TEMA 1093.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS COM EXPRESSA RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

DATA LIMITE DE 24.02.2021.

AÇÃO AJUIZADA EM 01/03/2021.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRECEDENTE.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.Tem-se remessa necessária da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu a segurança, para fins de para determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela impetrante, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 5.4.2022 (91º dia), bem como afastar quaisquer medidas coercitivas em razão do não recolhimento da exação, e declarar o direito da empresa impetrante a recuperação dos valores recolhidos, atualizados pela taxa SELIC, mediante restituição administrativa, ou via precatório, tudo em relação ao período em que inexigível (até 4.4.2022). 2.

A matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação. 3. Observa-se que foram expressamente ressalvadas da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de sorte que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 01/03/2021, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida. 4.

Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida.

Resta prejudicado, portanto, o pedido de declaração ao direito à restituição ou compensação relativo aos valores recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental. 5.

Por outro lado, entendo que a sentença não merece retoque em relação ao reconhecimento de inaplicabilidade da anterioridade de exercício prevista no art.150, III, alínea b, da Constituição Federal à Lei Complementar 190/2022. 6.

A eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Ocorrida a publicação da referida Lei Complementar em 05/01/2022, a produção de seus efeitos se iniciou em 05/04/2022. 7.

O Supremo Tribunal Federal, através do RE 1.287.019 fixou a tese em repercussão geral, Tema 1.093, considerando as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação da Corte quanto à matéria. 8.

A efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes.  9.

Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 02141018120218060001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 29/01/2024) Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida.

Resta prejudicado, portanto, o pedido de declaração ao direito à compensação/restituição relativo aos valores recolhidos supostamente de forma indevida.

III.4 Da ausência de requisitos para aplicação de multa (art. 1.026, §2º, do CPC).  Quanto à última irresignação recursal, tenho que não merece prosperar a aplicação da multa prevista nos arts. 1.026, §2º (recurso manifestamente protelatório), do CPC, imposta na sentença de Id. 11487780, no patamar de 2% do valor atualizado da causa.  É que, o mero exercício de recurso para defender tese que entende ser a correta para o caso, mesmo que esta não prospere, não implica, automaticamente, em caráter manifestamente protelatórios, que exige comprovação, inconteste, de intenção de obstrução do trâmite regular do processo, o que entendo não restou evidenciado, em especial, quando reconhecida omissão no caso concreto.  Corroborando com essa compreensão, transcrevo a jurisprudência do STJ no mesmo sentido: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO ORDINÁRIA, PROMOVIDA POR CESSIONÁRIO, TENDO POR PROPÓSITO CONDENAR A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDADA A RESTITUIR VALORES EM CONTA DE DEPÓSITO JUDICIAL, EFETIVADO, EM 1973, NO BOJO DE AÇÃO DE INVENTÁRIO (TRANSITADA EM JULGADO).

RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO ANTERIOR.

OBSCURIDADE.

INEXISTÊNCIA.

MULTA.

INAPLICABILIDADE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE REJEITADOS. 1.

Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se os embargos de declaração a afastar eventual omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa. 2.

Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, "o conceito de obscuridade, para embargos de declaração, somente se materializa se a decisão é ininteligível, seja por ilegível, seja por má redação.

Não se confunde com interpretação do direito tida por inadequada pela parte.

Se ela pode tecer argumentos contra a conclusão da Corte, é porque compreende a decisão, embora dela discorde; a decisão obscura é, a rigor, irrecorrível quanto a seus fundamentos, que nem sequer são passíveis de identificação racional articulada" (AgInt no REsp 1.859.763/AM, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2021). 3.

No caso em exame, a reconsideração da decisão que julgou anteriormente o recurso especial do recorrente foi devidamente fundamentada, seguindo o disposto no art. 259, § 6º, do RISTJ, o qual permite ao julgador aplicar o juízo de reconsideração em seus julgados. 4.

Esta Corte Superior entende que "a aplicação das multas por litigância de má-fé ou por oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição do recurso.

No caso concreto, a parte recorrente interpôs o recurso legalmente previsto no ordenamento jurídico, sem abusar do direito de recorrer" (STJ - AgInt no AgInt no AREsp n. 1.934.915/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe 16/12/2022). 5.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp n. 1.809.207/PA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). (Com Grifos)      Com efeito, não configurado o caráter protelatório dos embargos de declaração, resta afastada a incidência da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC/15.

Por fim, a apelante requer expressa manifestação quanto "aos dispositivos constantes no art. 5º, incisos XXXV, LIV, LV e LXIX, art. 154 e art. 155, §2º, inciso VII, ambos da Constituição Federal, art. 12, inciso XVI e art. 13, inciso X, §1º e §7º, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), após as alterações promovidas pelo art.1º da Lei Complementar nº 190/2022 e art. 165, inciso I e art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional.".

Ocorre que o simples pleito de prequestionamento, por si só, sem realização do enquadramento com a situação fática, configura óbice ao conhecimento do inconformismo nesse ponto.

IV.

Do dispositivo Diante do exposto, conheço da Remessa Necessária, para negar-lhe provimento, e, conheço do Recurso de Apelação, para dar-lhe parcial provimento, suprimindo omissão na sentença para julgar improcedente o pedido que requer o afastamento da metodologia de cálculo aplicada pela Lei Estadual nº 20.949/2021 e Lei Complementar nº 190/22, a fim de que o ICMS-DIFAL seja calculado apenas com base na diferença das alíquotas interestaduais, bem como para afastar a aplicação da multa (art. 1.026, §2º, do CPC/15), diante da ausência do caráter protelatório dos embargos de declaração anteriormente manejados, mantendo-se os demais termos da sentença.

Sem custas (art. 5º, inc.

V, da Lei Estadual nº 16.132/2016) e sem honorários (Súm. 512 do STF e Súm. 105 do STJ). É como voto.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 01/07/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0274435-47.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]