TJCE - 0274760-22.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 0274760-22.2022.8.06.0001 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGANTE: DENTAL SUL PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDAEMBARGADO: ESTADO DO CEARA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA DECISÃO MONOCRÁTICA   Cuida-se de embargos de declaração opostos por Dental Sul Produtos Odontológicos Ltda. contra de decisão monocrática (id. 11518643) da Juíza Convocada Ana Cleyde Viana de Souza, a qual desproveu a apelação da impetrante e deu provimento à remessa necessária para denegar a segurança.   A decisão recorrida (id. 11518643) deliberou:   Impende destacar que a análise do mérito das ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078 iniciou-se em sessão virtual de 23/09/2022 a 30/09/2022 e findou em 29/11/2023, quando o Supremo Tribunal Federal julgou-as improcedentes à míngua de incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício. (...) Na espécie, a partir da síntese do julgado constata-se que: (a) não foi acolhida a pretensão de ver declarada a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei complementar (LC) nº 190/2022 sob suposta ofensa aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (arts. 150, III, "b" e "c", CF/1988) e (b) prevalecera, na essência, a convicção do Ministro Dias Toffoli (voto divergente apresentado em sessão virtual de 04/11/2022 a 11/11/2022, cf. https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6349777; consulta em 07/02/2024); veja-se: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

Por conseguinte, nas operações de remessa de mercadorias realizadas em 2022 a consumidor final não contribuinte do ICMS, é possível exigir o diferencial de alíquota do Imposto em espécie no mesmo exercício financeiro, observado o prazo previsto no art. 3º da Lei complementar (LC) nº 190/2022 (noventa dias), sem que isso importe aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.

Desse modo, no caso concreto é inviável acolher o propósito da impetrante/recorrente de ver afastada a exação tributária em comento por todo o ano de 2022.  Outrossim, importa destacar que o mandamus foi impetrado em 23/09/2022, quando já extrapolado o lapso de 90 (noventa) dias (art. 3º da LC federal nº 190/2022), contados da publicação desta no DOU de 05/01/2022.

Portanto, por força da eficácia vinculante e do efeito erga omnes (arts. 927, I, CPC) da decisão do STF nas ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078, a exação em debate já era legítima no instante do ajuizamento da demanda, sendo improcedente a alegação do risco iminente da prática da inconstitucionalidade afirmada.

Afinal, como visto, não são aplicáveis os princípios constitucionais tributários da anterioridade de exercício e da noventena, e, ao tempo da propositura da lide, já se encontravam operantes os efeitos da LC federal nº 190/2022, a que se refere a decisão do STF nas ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078.

Assim, hei por dar provimento à remessa necessária para denegar a segurança.   Nas razões recursais (id. 11703462), a embargante alega que: i) "a decisão recorrida, ao mesmo tempo em que limitou a sua fundamentação à aplicação das ADIs 7066, 7070 e 7078 ao caso concreto, também deixou de aplicar a decisão vinculante em questão"; ii) "existir omissão quanto à aplicação do referido julgamento do STF ao presente caso"; e iii) haver contradição, porquanto "a afirmação de aplicação das ADIs 7066, 7070 e 7078 e a posterior afirmação de que não se aplica a anterioridade nonagesimal ao caso são antagônicas entre si".   Prossegue alegando que "afirmar que a cobrança do DIFAL-ICMS já era legítima no momento de propositura da ação e, por isso, não seria devida a aplicação na noventena, também não é uma conclusão lógica", pois no momento da impetração do writ a empresa estava recolhendo o ICMS-DIFAL, tendo direito líquido e certo ao reconhecimento do "pedido subsidiário relativamente à anterioridade nonagesimal, considerando que recolheu ao Estado do Ceará o período relativamente a 01/01/2022 a 04/04/2022".

Ao final, roga pelo provimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes.   Contrarrazões do Estado do Ceará (id. 12026847).   É o relatório.   Decido.   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.   Não assiste razão à embargante quanto aos alegados vícios.   A decisão impugnada desproveu a apelação e deu provimento à remessa necessária para denegar a segurança, com esteio na síntese da deliberação do STF nas ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078, a qual revela que: (a) não foi acolhida a pretensão de ver declarada a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei complementar (LC) nº 190/2022 sob suposta ofensa aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (arts. 150, III, "b" e "c", CF/1988) e (b) prevalecera, na essência, a convicção do Ministro Dias Toffoli (voto divergente apresentado em sessão virtual de 04/11/2022 a 11/11/2022, cf. https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6349777; consulta em 07/02/2024); veja-se:   Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.   À época, ainda não havia sido publicado o acórdão, porém, os efeitos vinculantes do julgado em sede de controle concentrado já estavam operantes desde a publicação da ata do julgamento referido (05/12/2023, no caso), em consonância com a jurisprudência assente na Corte Excelsa, evidenciada pelos arestos reportados a título ilustrativo no ato ora adversado.   Dessarte, por força da eficácia vinculante dos precedentes de observância obrigatória (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.078), no apelo restou inviável acolher o propósito da então apelante de incidência dos princípios da anterioridade anual.   Quanto a isso, a peticionária não logrou demonstrar que o posicionamento do STF está superado.   Ademais, consoante se extrai do sítio eletrônico da Corte Excelsa, em 06/05/2024 houve a publicação do acórdão das ADI's em comento, cujo teor corrobora o acerto da decisão ora impugnada.   Realmente, após o destaque da anterior Ministra-Presidente Rosa Weber, o Ministro-Relator Alexandre de Moraes modificou o voto provisório previamente apresentado em sessão virtual para, mantida a improcedência das multifaladas ADI's à míngua de ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal, aderir à tese divergente do Ministro Dias Toffoli no sentido de que o prazo de noventa (noventa) dias previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 dá-se a título de cláusula de vigência.   A convicção firmada pelo STF à unanimidade define aspectos em sentido contrário à tese autoral, destacando, entre outras questões: (a) não se inferir, da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 com repercussão geral (tema 1093), a impositiva observância dos referidos princípios constitucionais (art. 150, III, "b" e "c", CF/1988) pela lei complementar que viesse a ser editada, no caso a LC nº 190/2022; (b) ausência de instituição ou majoração de tributo pela LC nº 190/2022 que justificasse, a obrigatória postergação da cobrança do ICMS-DIFAL para 2023, em relação às operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do Imposto, domiciliados no Ceará; (c) o art. 3º, LC nº 190/2022 expressa uma cláusula de vigência, devendo ser observado o prazo de 90 (noventa) dias, previsto no dispositivo e (d) a vigência das normas estaduais é que serve de referencial temporal para a aplicação do princípio da anterioridade, não a vigência da LC nº 190/2022 (norma geral).   A seguir, transcrevo a ementa e alguns trechos do voto condutor do acórdão; verbis:   EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, 7070 e 7078, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)   VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): A controvérsia jurídica debatida nos autos das ADIs 7066, 7070 e 7078, propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos - ABIMAQ - e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, consiste em saber se é exigível, ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022, nela prevista (art. 3º) a observância, quanto à produção de efeitos, do "disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".   O pedido deduzido pela entidade associativa é de interpretação conforme a Constituição do referido art. 3º, por entender que incidem na espécie as anterioridades nonagesimal e geral, enquanto os Governadores pleiteiam a declaração de inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", contida no dispositivo normativo em questão, sob o fundamento de que o DIFAL não constitui imposto novo e que não haveria, na espécie, majoração de tributo já existente, em ordem a afastar a incidência das anterioridades mitigada e de exercício financeiro.   [...]   A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente - ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa - nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.   Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.   A compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e da ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).   A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas pelo Presidente da República aos autos da ADI 7066 (doc. 119), da qual transcrevo: […]   As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de "norma geral de direito tributário", por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, "b", da CF, menciona como "lei que os instituiu ou aumentou", referindo-se a "tributos" que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que não é o caso, conforme passo a expor.   Em primeiro lugar, porque se se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota.

A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é que serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade.

E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.   […]   Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.   Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).   […]   Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.   Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADIs 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal" do art. 3º da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:   "Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal."   Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo.

Mas, analisando as sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece-me realmente não haver nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.   Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade, regular os efeitos temporais da LC 190.

Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, "c", da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).   Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional.

O que a Constituição garante é o mínimo.

Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.   Dessa forma, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022, na medida em que trata apenas da produção de efeitos da LC 190/2022.   […]   Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066, 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. […] (Original sem negrito.)   Desse modo, inexiste qualquer contradição na decisão embargada, pois esta observou que o prazo previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 não caracteriza a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, mas sim a fixação do período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal de 90 dias, em consonância com o acórdão do STF no julgamento das ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078.   Ademais, não há falar em omissão e contradição, porquanto o decisum recorrido destacou que o mandamus foi impetrado em 23/09/2022, quando já extrapolado o lapso de 90 (noventa) dias (art. 3º da LC federal nº 190/2022), contados da publicação desta no DOU de 05/01/2022.   A impetrante não apresentou qualquer prova de que houve a cobrança do ICMS-DIFAL durante a vacatio legis da LC nº 190/2022, uma vez que os documentos juntados (id. 8457340, 8457491, 8457495) se referem ao período em que já se encontravam operantes os efeitos da LC federal nº 190/2022, a que se refere a decisão do STF nas ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078.   Como se observa, o decisum não apresenta os vícios apontados.

Nota-se, na realidade, o inconformismo da parte embargante com as justificativas da decisão desfavorável e a pretensão de obter o rejulgamento da causa pela estreita via dos aclaratórios, o que não se admite.   Incide à hipótese a Súmula 18 deste Tribunal: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada".   Em face do exposto, conheço dos embargos de declaração para negar-lhes provimento.   Intimem-se.

Publique-se.  Cumpra-se.   Transcorrido in albis o prazo para interposição do agravo interno, remetam-se os autos ao juízo de origem, com baixa no sistema respectivo, a fim de que não mais se encontrem vinculados estatisticamente ao meu gabinete.  Fortaleza, 21 de junho de 2024.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator A-5