TJCE - 0213677-39.2021.8.06.0001

Processo n. 0213677-39.2021.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ EMENTA: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELO DA IMPETRANTE.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA EXTRA PETITA.

ACOLHIMENTO.

SENTENÇA ANULADA.

REEXAME E APELO DO ENTE PREJUDICADOS.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REPERCUSSÃO DOS EFEITOS CONCRETOS DECORRENTES DO CONVÊNIO N. 51/2000 NA ESFERA JURÍDICA DA IMPETRANTE.

PRELIMINAR AFASTADA.

MÉRITO.

ICMS EM VENDA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES EM QUE OCORRE FATURAMENTO DIRETO AO CONSUMIDOR.

CONVÊNIO ICMS Nº 51/2000.

HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

FUNDAMENTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996.

DIFERENÇA COM A MATÉRIA DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL.

SEGURANÇA DENEGADA.

HONORÁRIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE.     1.

A causa de pedir encontra-se relacionada à cobrança de ICMS com fundamento no Convênio n. 51/2000.

A sentença, ao apreciar o feito como afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL, é nula, uma vez que deferiu parcialmente a prestação com fundamento não invocado como causa de pedir.

Deve ser acolhida a preliminar de nulidade da sentença trazida no Apelo da impetrante, com a aplicação do comando previsto no inciso II do parágrafo 3º do art. 1.013 do CPC, uma vez que a demanda está em condições de julgamento imediato.

Restam prejudicados o Apelo do Estado do Ceará e o Reexame Necessário.      2.

Preliminar de inadequação da via eleita: Defendeu o Estado do Ceará que a pretensão da demandante era impugnar ato normativo abstrato, de modo que o Mandado de Segurança não era o meio adequado, por ser inviável em face de lei em tese.

A preliminar não merece acolhimento, eis que a impetrante busca repelir os efeitos concretos das disposições do Convênio ICMS n. 51/2000 em relação ao recolhimento do imposto nas vendas diretas efetuadas a consumidor situado no Estado do Ceará.     3.

Mérito: Cinge-se a controvérsia em apreciar se a impetrante possui direito líquido e certo de não recolher o ICMS relativo ao Convênio n. 51/2000, em razão de vendas interestaduais de veículos a consumidores não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará.     4.

Após a edição da EC n. 87/2015, questionou-se perante o STF a constitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, que estabeleciam normas gerais sobre a matéria, e que, até aquele momento, serviam de embasamento para que os Estados pudessem editar as suas leis estaduais e instituir o dito ICMS-DIFAL.

O entendimento adotado pela Suprema Corte foi pela inconstitucionalidade da norma, por considerar que as normas gerais acerca do adicional da alíquota do ICMS devem ser tratadas por meio de lei complementar federal, inadmitindo, portanto, que tais premissas gerais fossem estabelecidas por meio do Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ.     5.

Já a Emenda Constitucional nº 03, de 1993 versou sobre a sistemática da "substituição tributária para frente", em seu §7º.

A Lei Complementar nº 87, de 1996 fez referência a possibilidade de atribuição, por meio de lei estadual, a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo seu pagamento, na condição de substituto tributário, assim como fixou que a adoção de regime de substituição tributária em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelos Estados interessados     6.

O Convênio nº 51/2000 estabeleceu, entre outras disposições, fórmulas de repartição de arrecadação de ICMS entre os Estados nas operações com veículos automotores novos realizados por meio de faturamento direto ao consumidor, ou seja, venda interestadual entre montadora e consumidor, intermediada por concessionária     7.

O fundamento de validade do Convênio nº 51/2000 é a Lei Complementar nº 87/1996 que, nos moldes do art. 150, I, § 7º, da CF/88, previu a possibilidade de se atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo pagamento de ICMS, como substituto tributário, e não a Emenda Constitucional nº 87/2015, esta relativa ao diferencial de alíquota.     8.

A matéria tratada pelo Convênio ICMS n. 51/2000 não está abrangida pela tese fixada pelo Pretório Excelso quanto ao Tema n. 1093, de modo que a cobrança relativa ao ICMS-DIFAL, regulamentada pelo Convênio n.º 93/2015, não se confunde com o regime de substituição tributária de ICMS, hipótese de incidência tributária na qual o sujeito passivo se tem em substituição tão somente para recolhimento da parcela do imposto relativa ao Estado de destino, esta fixada nos termos do Convênio n.º 51/2000, e que dispensa nova edição de lei complementar, conforme vem entendendo as Cortes estaduais em situações idênticas a dos autos (Nesse sentido: TJTO, AgI, 0011603-28.2022.8.27.2700, DJe 10/02/2023; TJ-AM - AC: 0621026-82.2021.8.04.0001, Data de Publicação: 22/01/2024; TJ-DF 07010867020228070018 Data de Publicação: 18/11/2022; TJTO, AC 0005948-22.2021.8.27.2729, DJe 28/03/2023; TJSC, AC n. 5019217-94.2021.8.24.0023).     9.

Cabe a impetrante respeitar as disposições fixadas pelo Convênio ICMS n. 51/2000, inexistindo direito líquido e certo de não recolhimento de ICMS relativo às vendas interestaduais de veículos a consumidores não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará, uma vez que o Convênio n. 51/2000 é válido, conforme o entendimento jurisprudencial dominante sobre a matéria.     10.

Reexame Necessário admitido.

Apelações conhecidas.

Parcial provimento ao Apelo da impetrante para acolhimento da preliminar de nulidade da sentença, restando prejudicados o Reexame e o Apelo do Estado do Ceará.

Aplicação da Teoria da Causa Madura (art. 1.013, §3º, II, CPC).

Segurança denegada.

Honorários incabíveis na espécie.       ACÓRDÃO     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário e de Apelações Cíveis de n. 0213677-39.2021.8.06.0001, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em admitir a Remessa Necessária e conhecer dos recursos para, acolhendo preliminar de nulidade de sentença trazida no Apelo da impetrante, dar parcial provimento a este inconformismo e anular a sentença combatida, julgar prejudicados o segundo inconformismo e o Reexame Necessário, e, com esteio no art. 1.013, § 3º, II, do CPC, denegar a segurança, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.     Fortaleza/CE, 08 de julho de 2024.     Desa.

Lisete de Sousa Gadelha  Relatora e Presidente do Órgão Julgador     RELATÓRIO     Trata-se de Remessa Necessária e de Apelações Cíveis interpostas pelo Estado do Ceará e por HPE Automotores do Brasil LTDA, adversando sentença promanada pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos do Mandado de Segurança de nº 0213677-39.2021.8.06.0001, impetrado por esta em face de suposto ato ilegal atribuído ao Coordenador da Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, concedeu parcialmente a segurança vindicada, nos seguintes termos:     "Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar que a exigibilidade do crédito tributário concernente ao ICMS DIFAL incidente nas vendas de veículo realizadas pela HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA., quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 5.4.2022 (91º dia)."     Interpostos Embargos de Declaração por ambas as partes (Ids. 10153312 e 10153314), estes foram rejeitados por força das decisões de Ids. 10153317 e 10153342, respectivamente.     Em seu inconformismo (Id. 10153329), o Estado do Ceará sustenta que a impetração do mandamus ocorreu em 26/02/2021, não configurando exceção à modulação dos efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema n. 1093 da Repercussão Geral.

Assim, anota que o comando adversado merece reforma para que se estabeleça que a impetrante não faz jus a segurança vindicada, de modo que fique expressa a possibilidade de cobrança de ICMS até o último dia de 2021, e com base na LC n. 190/2022, a partir de 05/04/2022.     Preparo inexigível, por se tratar de Fazenda Pública.     Em Contrarrazões ao Apelo do Ente (Id. 10153337), a impetrante defende a ausência de objeto recursal, já que, no caso dos autos, não discutiu ICMS-DIFAL, mas sim o ICMS relativo a vendas diretas interestaduais de veículos com fundamento no Convênio n. 51/2000.     Já em seu recurso de Apelação (Id. 10153349), HPE Automotores do Brasil LTDA aduz, preliminarmente, que a sentença é extra petita por ter apresentado fundamentação atrelada à exigência do ICMS-DIFAL, ao passo em que a demanda tem por objeto assegurar direito líquido e certo de não recolher o ICMS relativo ao Convênio n. 51/2000 por vendas interestaduais de veículos a consumidores não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará.     No mérito, defende que a previsão de repartição do produto da arrecadação do ICMS estabelecida pelo Convênio n. 51/2000 está viciada desde a origem, já que, na época em que foi editado, o texto constitucional previa que, em operações com consumidores finais não contribuintes do ICMS, a totalidade do imposto era destinada ao Estado de origem.     Adiante, anota que, ainda que depois da edição da EC n. 87/2015 tenha passado a existir autorização constitucional para que parte do ICMS seja repartida com o Estado de destino nessas operações, tal medida não teve o efeito de tornar legítima a repartição prevista no mencionado Convênio.     Seguidamente, aduz que a referência feita ao ICMS-DIFAL se deu no sentido de demonstrar que, mesmo se pudesse ser superado o vício de inconstitucionalidade original do Convênio ICMS n. 51/2000, o fato é que, mesmo após a EC n. 87/2015, a repartição do imposto com o Estado do destino pressupõe a prévia edição de Lei Complementar, que não existia quando impetrado o writ.     Ao final, requer o provimento do recurso para anulação da sentença, com aplicação, se possível, da técnica da Causa Madura para julgar procedente a demanda para afastar a exigência do ICMS nas vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará, até a superveniência da Lei Complementar n. 190/2022.     Preparo recolhido (Id. 10153350).     Em Contrarrazões (Id. 10153354), o Estado do Ceará anota que a apelante, durante todo o trâmite processual, almejou se beneficiar da tese firmada pelo STF no Tema n. 1093 e tenta, em sede recursal, alterar seus fundamentos exordial sob a alegativa de sentença extra petita.     Os autos vieram à consideração deste Tribunal e foram distribuídos à minha relatoria, por sorteio.     A douta PGJ, em parecer de Id. 10440926 opinou pelo conhecimento dos recursos, mas deixou de se manifestar sobre o mérito, por entender ausente hipótese de intervenção do Parquet.     Voltaram-me conclusos.      É o relatório.    VOTO     Feito regular, eis que presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de aceitação legalmente previstos, razão pela qual admito o Reexame Necessário e conheço do recurso voluntário de Apelação Cível.      i - Preliminar de nulidade da sentença extra petita     Em análise à peça preambular (Id. 10153262), vejo que a causa de pedir encontra-se relacionada à cobrança de ICMS com fundamento no Convênio n. 51/2000.

Na exordial, defendeu a empresa que, embora nas operações de faturamento direto, a concessionária se limitasse a realizar entrega de veículo e eventuais serviços ao consumidor, o Convênio ICMS n. 51/2000 previu a repartição do imposto entre as unidades federadas de origem e destino, nas operações interestaduais com veículos novos.     No entanto, no seu entender, na operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro Estado da Federação, a exigência, junto ao remetente, de qualquer parcela do ICMS devida ao Estado destinatário pressuporia prévia edição de Lei Complementar, conforme entendeu o STF em situação similar relativa ao ICMS-DIFAL, de modo que considerou existente direito líquido e certo de não recolher o ICMS relativo às vendas interestaduais de veículos a consumidores não contribuintes do imposto localizados nesta unidade federada, enquanto inexistente lei complementar seguida de lei estadual que amparem tal cobrança.    A sentença, ao apreciar o feito como afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL ("O pedido técnico volta-se ao afastamento da exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações de venda direta de veículos a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, enquanto não editada lei complementar nacional, e posterior lei estadual amparando a cobrança") é nula, uma vez que deferiu parcialmente a prestação com fundamento não invocado como causa de pedir:     PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO FUNDAMENTADA EM CAUSA DE PEDIR NÃO APRESENTADA NA PETIÇÃO INICIAL.

JULGAMENTO EXTRA PETITA.

DECISÃO MANTIDA. 1. "Há julgamento extra petita quando o juiz concede prestação jurisdicional diferente da que foi postulada ou quando defere a prestação requerida, porém, com base em fundamento não invocado como causa de pedir" (EDcl no AgRg no Ag 1225839/RS, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 12/06/2013). 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1285769 SP 2018/0099447-6, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2021)    Em situação idêntica a dos autos, confira-se:    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DENEGAÇÃO.

ICMS.

VENDA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES NOVOS.

FATURAMENTO DIRETO PELA MONTADORA AOS CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NESTE ESTADO.

REPARTIÇÃO DO IMPOSTO ENTRE AS UNIDADES FEDERATIVAS DE ORIGEM E DESTINO.

CONVÊNIO ICMS N.º 51/2000-CONFAZ.

JULGAMENTO DA CAUSA COM BASE NO QUE DECIDIU O STF NO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL, REFERENTE AO ICMS-DIFAL, OBJETO DO CONVÊNIO ICMS N.º 93/2015-CONFAZ.

IMPOSSIBILIDADE.

MATÉRIAS DISTINTAS.

SENTENÇA EXTRA PETITA.

CASSAÇÃO.

INVIABILIDADE DE REALIZAÇÃO DE JULGAMENTO PER SALTUM (ART. 1.013, § 3.º, DO CPC).

VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

PRECEDENTE DESTE COLEGIADO.

REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO.

APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-RN - APELAÇÃO CÍVEL: 0811816-14.2021.8.20.5001, Relator: MARTHA DANYELLE SANTANNA COSTA BARBOSA, Data de Julgamento: 19/12/2023, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/12/2023)     Nada obstante, entendo que, in casu, é indispensável à aplicação do comando previsto no inciso II do parágrafo 3º do art. 1.013 do CPC, uma vez que a demanda está em condições de julgamento imediato.

Desse modo, prossigo com a análise do caso, com espeque na Teoria da Causa Madura, restando prejudicados o Apelo do Estado do Ceará e o Reexame Necessário.      II - Preliminar de Inadequação da Via Eleita     Antes de avançar, necessário é apreciar a preliminar de inadequação da via eleita trazida pelo Ente Público em sede de manifestação (Id. 10153285).

Defendeu o Estado do Ceará que a pretensão da demandante era impugnar ato normativo abstrato, de modo que o Mandado de Segurança não era o meio adequado, por ser inviável em face de lei em tese.     A preliminar, contudo, não merece acolhimento, eis que a impetrante busca repelir os efeitos concretos das disposições do Convênio ICMS n 51/2000 em relação ao recolhimento do imposto nas vendas diretas efetuadas a consumidor situado no Estado do Ceará, sendo o Mandado de Segurança via adequada.     No ponto, confira-se o seguinte precedente desta Câmara de Direito Público:     RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL).

SENTENÇA DE EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

SÚMULA 266 DO STF.

SUPOSTA IMPETRAÇÃO DE REMÉDIO HEROICO GENÉRICO CONTRA LEI EM TESE.

INOCORRÊNCIA.

COMPROVADA A REPERCUSSÃO DOS EFEITOS CONCRETOS DECORRENTES DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 E DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL NA ESFERA JURÍDICA DA IMPETRANTE.

ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

SENTENÇA ANULADA.

DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O cerne da questão controvertida consiste em averiguar se acertada a sentença de 1º Grau que denegou a segurança almejada e extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do Art. 485, I, CPC. 2.

Compulsando-se os autos, tem-se que o comando sentencial extinguiu o feito sem resolução de mérito ao fundamento de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie.

Ademais, pontuou o D. magistrado de 1º Grau que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos moldes da Súmula 266 do STF.

Em suas razões de apelação, entretanto, a empresa impetrante afirma que o Mandado de Segurança impetrado possui objeto específico, qual seja o afastamento da exigência de recolhimento do ICMS/DIFAL incidente nas operações ao Estado do Ceará a não contribuintes do imposto, dada a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da exação em questão.

Ainda nesse sentido, pontua que foram anexados aos autos Notas Fiscais que demonstram a submissão à exação em comento, não havendo que se falar em impugnação abstrata sobre a constitucionalidade das normas, defendendo, portanto, a adequação da via eleita. 3.

No caso concreto em análise é possível verificar que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não somente com o intuito de questionar a legislação afeta ao assunto, referente a cobrança de ICMS/DIFAL, mas também com o objeto de coibir autuações do Fisco que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais, o que foi demonstrado através dos documentos que comprovam a efetiva cobrança de ICMS DIFAL nas operações perpetradas pela parte Impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Ceará, o que, de pronto, afasta a hipótese de discussão de Lei em tese. 4.

Assim, merece guarida o argumento esposado pela parte Apelante, no sentido de reformar a sentença hostilizada que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito, eis que cabível a impetração do Remédio Heroico, uma vez que o Convênio nº 93/2015 e a legislação Estadual possuem efeitos concretos na esfera jurídica da Impetrante, mormente a cobrança de ICMS/DIFAL.

Todavia, não cabe a aplicação no presente momento da Teoria da Causa Madura, eis que o feito não se encontra devidamente instruído, não tendo sido formado o contraditório no 1º Grau, de modo que devem ser os autos retornados para instância de origem para regular processamento do feito. 5.

Recurso de apelação conhecido e provido, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos à instância inicial para regular processamento.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer o Recurso de Apelação Cível para dar-lhe provimento, para fins de anular a sentença apelada e devolver os autos à origem para regular processamento do feito, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, 29 de novembro de 2021 DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (Apelação Cível - 0214784-21.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  29/11/2021, data da publicação:  30/11/2021)     Desse modo, rejeito a preliminar aventada.     III - Mérito      Cinge-se a controvérsia em apreciar se a impetrante possui direito líquido e certo de não recolher o ICMS relativo ao Convênio n. 51/2000, em razão de vendas interestaduais de veículos a consumidores não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará.     Como argumentos centrais, a parte autora defende a impossibilidade de cobrança do ICMS pelo Estado do Ceará com esteio no Convênio n.º 51/2000, que previu a repartição do imposto entre as unidades federadas de origem e destino, nas operações interestaduais com os veículos novos quando faturados pela montadora/importadora diretamente ao consumidor e sujeitos ao regime de substituição tributária, e, para tanto, diz que, na época em que editado o Convênio, o ICMS era devido integralmente à unidade de origem, quando a mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte, conforme a redação então vigente do art. 155, §2º, VII, "b" da Constituição Federal.     Assim, conclui que, em se tratando de operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro Estado da Federação, a exigência, junto ao remetente, de qualquer parcela do ICMS devida ao Estado destinatário pressupõe a prévia edição de Lei Complementar, conforme decidiu o STF em situação similar relativa ao ICMS-DIFAL.     Em que pese o esforço argumentativo da parte impetrante, tenho que inexiste direito líquido e certo a ser assegurado.

Explico.     A EC n. 87/2015 alterou o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal para tratar acerca do recolhimento de diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL):     Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:   (...)  II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  [...]  § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:  VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;  VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:  a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;  b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;     Após a edição da referida emenda, questionou-se, perante o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, a constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, que estabeleciam normas gerais sobre a matéria, e que, até aquele momento, serviam de embasamento para que os Estados pudessem editar as suas leis estaduais e instituir o dito ICMS-DIFAL.     Naquela ocasião, o entendimento adotado pela Suprema Corte foi pela inconstitucionalidade da norma, por considerar que as normas gerais acerca do adicional da alíquota do ICMS devem ser tratadas por meio de lei complementar federal, inadmitindo, portanto, que tais premissas gerais fossem estabelecidas por meio do Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021).     O Supremo Tribunal Federal, de modo a aclarar ainda mais o assunto, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, que deu origem ao Tema n. 1093, fixou a seguinte tese de repercussão geral:     "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".       Por seu turno, a Emenda Constitucional nº 03, de 1993 versou sobre a sistemática da "substituição tributária para frente", em seu §7º, que dispõe:      Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:   [...]   7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.      A Lei Complementar nº 87, de 1996 fez referência a possibilidade de atribuição, por meio de lei estadual, a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo seu pagamento, na condição de substituto tributário, assim como fixou que a adoção de regime de substituição tributária em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelos Estados interessados:     Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)  § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.  § 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)  (...)  Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.     Nesse contexto, o Convênio nº 51/2000 estabeleceu, entre outras disposições, fórmulas de repartição de arrecadação de ICMS entre os Estados nas operações com veículos automotores novos realizados por meio de faturamento direto ao consumidor, ou seja, venda interestadual entre montadora e consumidor, intermediada por concessionária, nos seguintes termos:     "Cláusula primeira Em relação às operações com veículos automotores novos, constantes nas posições 8429.59, 8433.59 e no capítulo 87, excluída a posição 8713, da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria/Sistema Harmonizado - NBM/SH, em que ocorra faturamento direto ao consumidor pela montadora ou pelo importador, observar-se-ão as disposições deste convênio.  § 1º O disposto neste convênio somente se aplica nos casos em que:  I - a entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação;  II - a operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária em relação a veículos novos.  § 2º A parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição é devida à unidade federada de localização da concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor.  § 3º A partir de 1º de julho de 2008, o disposto no § 2º aplica-se também às operações de arrendamento mercantil (leasing)."     Denota-se, de sua redação, que o Convênio n. 51/2000 versa sobre a substituição tributária do sujeito passivo, em que se estabelece que a parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição é devida à unidade federada de localização da concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor.     Assim, o fundamento de validade do Convênio nº 51/2000 é a Lei Complementar nº 87/1996 que, nos moldes do art. 150, I, § 7º, da CF/88, previu a possibilidade de se atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo pagamento de ICMS, como substituto tributário, e não a Emenda Constitucional nº 87/2015, esta relativa ao diferencial de alíquota.     Portanto, a matéria tratada pelo Convênio ICMS n. 51/2000 não está abrangida pela tese fixada pelo Pretório Excelso quanto ao Tema n. 1093, de modo que a cobrança relativa ao ICMS-DIFAL, regulamentada pelo Convênio n.º 93/2015, não se confunde com o regime de substituição tributária de ICMS, hipótese de incidência tributária na qual o sujeito passivo se tem em substituição tão somente para recolhimento da parcela do imposto relativa ao Estado de destino, esta fixada nos termos do Convênio n.º 51/2000, e que dispensa nova edição de lei complementar, conforme vem entendendo as Cortes estaduais em situações idênticas a dos autos.

Confira-se:     EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS EM VENDA DE VEÍCULO AUTOMOTOR NOVO EM QUE OCORRA FATURAMENTO DIRETO AO CONSUMIDOR PELA MONTADORA OU IMPORTADOR.

SITUAÇÃO REGULADA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 51/2000.

HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

FUNDAMENTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR).

AUSÊNCIA DE IDENTIDADE COM O TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.093 JULGADO PELO STF.

PROBABILIDADE DO DIREITO DA AGRAVANTE NÃO EVIDENCIADA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O Convênio ICMS nº 51/2000 estabeleceu, entre outras disposições, fórmulas de repartição de arrecadação de ICMS entre os Estados, em operações com veículos automotores novos realizados por meio de faturamento direto ao consumidor, ou seja, trata da venda interestadual entre montadora e consumidor, intermediada por concessionária. 2.

O fundamento de validade do Convênio n 51/2000, por sua vez, não é a Emenda Constitucional nº 87/2015 e o Convênio ICMS 93/2015, mas sim a Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir) que, em observância ao art. 150, I, § 7º, da CF/88, previu a possibilidade de se atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo pagamento de ICMS, na condição de substituto tributário, sendo que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelos Estados interessados (arts. 6º e 9º da Lei Kandir). 3.

Desse modo, não está evidenciada a alegação do agravante de que há identidade do caso dos autos com a tese fixada pelo STF na análise do tema de repercussão geral nº 1.093.

Desse modo, está ausente a probabilidade do direito da parte agravante que, somada ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, trata-se de requisito indispensável para a concessão da almejada tutela antecipada de urgência. 4.

Recurso improvido. (TJTO, Agravo de Instrumento, 0011603-28.2022.8.27.2700, Rel.

ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 01/02/2023, DJe 10/02/2023 11:54:58)      APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - DIREITO TRIBUTÁRIO - CABIMENTO - DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA - SENTENÇA EXTRA PETITA - MATÉRIA ESTRANHA AOS AUTOS - NULIDADE RECONHECIDA. 1. (...). 7.

Não há que se confundir a exação concernente ao Diferencial de Alíquota de ICMS, outrora regulamentada pelo Convênio n.º 93/2015, com o regime de substituição tributária de ICMS, hipótese de incidência tributária na qual o sujeito passivo se tem em substituição, apenas para recolher a parcela do tributo relativa ao Estado de destino, esta prevista no Convênio n.º 51/2000, a qual dispensa nova edição de lei complementar. 8.

As disposições relativas ao Convênio n.º 51/2000 - recolhimento de parcela do ICMS devido ao Estado de destino - não sofreram modificações pelo advento da LC n.º 190/2022 e não se vislumbra que o referido convênio alcança matérias reservadas à lei complementar.

Ao contrário, a matéria por ele tratada encontra-se dentro da limitação legalmente imposta pela Lei Complementar n.º 87/1996. 9.

Outrossim, não há que se falar em correspondência semântica com a disposição da EC n. 87/2015, que alterou o artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF, de modo que também não está abrangida pela tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, fulminando-se a pretensão de estender os efeitos da referida tese ao presente caso, eis que distintos, sob pena de usurpar a competência da Suprema Corte. 10.

Apelação da Impetrante não provida.

Apelação do Estado do Amazonas provida para declarar a nulidade da sentença e, em razão de constatar que a causa encontra-se madura para julgamento, DENEGAR a segurança. (TJ-AM - Apelação Cível: 0621026-82.2021.8.04.0001 Manaus, Relator: Luiza Cristina Nascimento da Costa Marques, Data de Julgamento: 22/01/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 22/01/2024)     APELAÇÃO CÍVEL.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

PRELIMINARES REJEITADAS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

COBRANÇA.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR.

EXIGÊNCIA.

TEMA 1093/STF.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

TRIBUTO.

INSTITUIÇÃO OU AUMENTO.

AUSÊNCIA.

VIGÊNCIA.

PUBLICAÇÃO.

CONVÊNIO ICMS Nº 51/2000.

SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1. (..). 8.

A matéria tratada pelo Convênio ICMS nº 51/2000 não está abrangida pela tese fixada pelo e.

STF quanto ao Tema nº 1.093 e não depende de Lei Complementar para ser aplicada, inexistindo declaração de inconstitucionalidade acerca do tema.

Precedente do e.

STF. 9.

Apelação e Remessa Necessária conhecidas e não providas. (TJ-DF 07010867020228070018 1635889, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 10/11/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/11/2022)     EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

VENDA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES DIRETAMENTE A CONSUMIDOR FINAL, PELA MONTADORA.

MATÉRIA REGULADA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 51/2000.

HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

FUNDAMENTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1966 (LEI KANDIR).

AUSÊNCIA DE IDENTIDADE COM O TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093/STF.

MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, COM FUNDAMENTO DIVERSO DO VENTILADO NA SENTENÇA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Convênio ICMS nº 51/2000 estabeleceu, entre outras disposições, fórmulas de repartição de arrecadação de ICMS entre os Estados, em operações com veículos automotores novos realizados por meio de faturamento direto ao consumidor, ou seja, trata da venda interestadual entre montadora e consumidor, intermediada por concessionária. 2.

O fundamento de validade do Convênio nº 51/2000, por sua vez, não é a Emenda Constitucional nº 87/2015 e o Convênio ICMS nº 93/2015, mas sim a Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir) que, em observância ao art. 150, I, § 7º, da CF/88, previu a possibilidade de se atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo pagamento de ICMS, na condição de substituto tributário, sendo que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelos Estados interessados (arts. 6º e 9º da Lei Kandir), de forma que a matéria não está abrangida pela tese fixada pelo STF no tema 1093. 3.

No tocante ao recolhimento de parcela do ICMS devido ao Estado de destino não houve alteração da Lei Kandir pela LC nº 190/2022.

Assim, não há possibilidade conferir interpretação, para assimilar conteúdo benéfico do Tema 1093, à pretensão do apelante. 4.

Afronta à norma constitucional não verificada.

Direito líquido e certo inexistente.

Denegação da segurança mantida, com fundamento diverso da sentença. 5.

Recurso conhecido e não provido. (TJTO, Apelação Cível, 0005948-22.2021.8.27.2729, Rel.

HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO, julgado em 22/03/2023, DJe 28/03/2023 08:58:10)      APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

REPARTIÇÃO DE ICMS EM OPERAÇÕES DE VENDA DE VEÍCULOS NOVOS (CONVÊNIO 51/2000/CONFAZ).

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA DO IMPETRANTE.

AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA PARCELA DE ICMS NO ESTADO DE DESTINO, ENQUANTO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR NACIONAL.

TENSIONADA A INTERPRETAÇÃO, POR ANALOGIA, DO TEMA 1.093 DO STF.

INSUBSISTÊNCIA.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO SUJEITO PASSIVO.

CONCESSIONÁRIA DE AUTOMÓVEIS RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO.

CONVÊNIO ICMS 51/2000, EM CONSONÂNCIA COM A LEI KANDIR.

COMPETÊNCIA ESTADUAL PARA ESTABELECER HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

AFRONTA À NORMA CONSTITUCIONAL NÃO VERIFICADA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5019217-94.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j.

Tue Aug 02 00:00:00 GMT-03:00 2022).     Ainda, no caso dos autos, não está claro de que forma circula a mercadoria: se diretamente ao consumidor final, ou se da impetrante para concessionária localizada neste Estado e desta para o consumidor final, sendo certo que não há dúvidas de que o Convênio n. 51/2000 é plenamente aplicável neste último caso.     Sobre o ponto, colaciono trecho de Voto de lavra do Exmo.

Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite no âmbito da Apelação de n. 00341772820128060001 (2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/10/2020):     "Por fim, de bom alvitre transcrever o que dispõe o convênio ICMS nº 51/2000, no que importa ao caso:  (...)  Na espécie, não houve a circulação da mercadoria da montadora para a concessionária e, finalmente, para a consumidora final.

Ora, o Convênio 51/2000 é aplicável nos casos em que haja intermediação de uma concessionária na operação de compra e venda e, ainda, nas hipóteses em que a montadora se localize em um Estado e a concessionária que fará a entrega do bem ao consumidor tenha sede em outro.

Desse modo, inexistindo os requisitos acima elencados, não há que pretender a incidência da exação com fundamento no Convênio nº 51/2000."     E, ainda, o seguinte precedente do TJ/RJ:     DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE VEÍCULOS NOVOS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, TENDO EM VISTA A APLICAÇÃO DO CONVÊNIO Nº 51/2000 ALEGAÇÃO AUTORAL DE QUE DEVE RECOLHER A ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS DO ESTADO DE ORIGEM DOS VEÍCULOS VENDIDOS DIRETAMENTE A CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS LOCALIZADO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - EXIGÊNCIA DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM OPERAÇÕES DE VENDA INTERESTADUAL DE AUTOMÓVEL COM FATURAMENTO DIRETO AO CONSUMIDOR FINAL - INTERMEDIAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA, CONFIGURANDO-SE ASSIM DUAS ETAPAS (FABRICANTE/IMPORTADOR - CONCESSIONÁRIA - CONSUMIDOR FINAL) O CASO É DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, E POR CONSEGUINTE, A PARCELA DO IMPOSTO RELATIVA À OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUJEIÇÃO PASSIVA POR SUBSTITUIÇÃO É DEVIDA À UNIDADE FEDERADA DE LOCALIZAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA QUE FARÁ A ENTREGA DO VEÍCULO AO CONSUMIDOR- MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 04067352520138190001, Relator: Des(a).

MARCELO LIMA BUHATEM, Data de Julgamento: 26/02/2019, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)     Diante do exposto, cabe a impetrante respeitar as disposições fixadas pelo Convênio ICMS n. 51/2000, inexistindo direito líquido e certo de não recolhimento de ICMS relativo às vendas interestaduais de veículos a consumidores não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará, uma vez que o Convênio n. 51/2000 é válido, conforme o entendimento jurisprudencial dominante sobre a matéria.     Ante o exposto, admito o Reexame Necessário e conheço dos recursos para, acolhendo a preliminar trazida pela impetrante, ora recorrente, dar parcial provimento ao seu Apelo para anular a sentença vergastada e, por consequência, julgar prejudicados o segundo inconformismo e a Remessa Necessária, e, com esteio no art. 1.013, § 3º, II, do CPC, denegar a segurança, nos exatos termos desta manifestação.     Honorários incabíveis na espécie (art. 25, Lei 12.016/2009).     É como voto.           

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 08/07/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0213677-39.2021.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]