TJCE - 3000000-76.2017.8.06.0141

    PROCESSO N° 3000000-76.2017.8.06.0141 RECORRENTES: BANCO DO BRASIL S.A. e RAIMUNDA MENDES MOREIRA RECORRIDOS: RAIMUNDA MENDES MOREIRA e BANCO DO BRASIL S.A        DECISÃO MONOCRÁTICA       Trata-se ação de reparação de danos morais e materiais com pedido de concessão de tutela de urgência ajuizada por RAIMUNDA MENDES MOREIRA em desfavor do BANCO DO BRASIL S.A., alegando, em síntese, que no mês de junho de 2015, dirigiu-se à agência do Banco do Brasil situada no Município de Paraipaba, com a intenção de realizar um empréstimo bancário em seu nome.

Na oportunidade, fora informada pelo funcionário da instituição financeira que não poderia realizar a aquisição do crédito e, apesar de relutante, pois sabia que tinha direito ao crédito naquela instituição, retornou à sua residência, conformada com a situação.

No entanto, no mês subsequente, em agosto de 2015, percebeu débitos em sua conta bancária estranhos à movimentação habitual, e após se dirigir à agência recebeu a informação que um terceiro fez empréstimos em seu nome, bem como realizou saques, sem sua autorização e acesso ao seu cartão.

Informou que foi realizado um saque no valor de R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) na agência localizada na Av.

Washington Soares, às 10:13, do dia 1º de agosto de 2015 e outro de R$ 770,00 (setecentos e setenta reais), no dia 3 de agosto, ou seja, dois dias depois, às 8:48, na agência do Bairro Montese, na cidade de Fortaleza-CE, além de transferências bancárias para a conta de Assis Pereira, também no dia 03 de agosto.

Ressaltou que sequer visitou a cidade de Fortaleza nas referidas datas, estando na localidade de Camboas, município de Paraipaba, onde reside há anos.

Alegou, ainda, que em decorrência dos empréstimos, o Banco está lhe cobrando mensalmente a quantia de R$ 72,67 (setenta e dois reais e sessenta e sete centavos), assim como o importe de R$ 7,07 (sete reais e sete centavos) decorrente da tarifa denominada ''BB Proteção'' também não contratada.

Desta feita, ajuizou a demanda em epígrafe requerendo a concessão de tutela de urgência, no sentido de suspender os aludidos descontos e, no mérito, a inversão do ônus da prova, a restituição em dobro dos valores descontados e indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).   Em sede de contestação (Id. 3060270), o Banco demandado discorreu sobre a boa-fé dos negócios jurídicos, inexistência do dever de indenizar, ante a ausência dos requisitos necessários à sua ocorrência, culpa exclusiva do consumidor como excludente de responsabilidade, bem como impugnou o pedido de indenização por danos morais e materiais.

Por fim, requereu a improcedência dos pedidos exordiais.   Sobreveio sentença judicial (Id. 3060908), na qual o Magistrado singular inverteu o ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, diante da verossimilhança das alegações da parte autora, bem como de sua hipossuficiência técnica, atribuindo ao fornecedor do serviço o ônus de comprovar que a promovente realizou os saques e empréstimos em testilha.

Em decorrência, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, para condenar o Banco demandado ao pagamento da quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de indenização por danos morais, bem como determinou a restituição da quantia de R$ 5.070,84 (cinco mil, setenta reais e oitenta e quatro centavos) em decorrência dos descontos efetuados na conta bancária da promovente.   Irresignado, o Banco do Brasil interpôs recurso inominado (Id. 3060914), no qual continuou defendendo a legalidade das transações realizadas na conta bancária da parte autora, inexistindo, portanto, danos morais e materiais a serem reparados.

Ao final, requereu a reforma da sentença, no sentido de julgar improcedentes os pedidos exordiais e, subsidiariamente, a minoração do quantum indenizatório.   Inconformada, a parte autora também apresentou recurso inominado (Id. 3060918) pugnando pela devolução dos valores descontados até a cessação das cobranças ou a data da sentença.   Sobreveio Acórdão de relatoria da Juíza Sirley Cintia Pacheco Prudêncio, no qual conheceu ambos os recursos inominados e, no mérito, deu provimento ao recurso interposto pelo Banco do Brasil, para julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, bem como negou provimento ao recurso apresentado pela parte autora.   Inconformada com a decisão, a promovente apresentou Reclamação com Pedido Liminar em face do acórdão, direcionada ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, objetivando a concessão da tutela de urgência, para que se proceda à suspensão da decisão impugnada, bem como a suspensão das cobranças e descontos na conta bancária da requerente, nos moldes do art. 300 do CPC/2015, seja confirmada a inversão do ônus da prova deferida em primeira instância em favor da demandante, previsto no art. 6º, inc.

VIII, do CDC, determinando a apresentação, pela Ré, da gravação/filmagem da pessoa que realizou contratação e saque em dinheiro de sua conta bancária, nas agências do Montese e da Av.

Washington Soares, bem como a apresentação dos extratos bancários de agosto de 2015 até o presente momento, bem como o resultado de apuração interna do caso pela instituição, a procedência da ação com a prolação de nova decisão, adequada à solução da controvérsia em observância à Súmula 479 do STJ, bem como aos precedentes do TJ-CE e STJ acerca da inversão do ônus da prova e da reparação de danos em casos como os que ora se cuida e, alternativamente, que o processo retorne para novo julgamento, após juntada aos autos da mídia da audiência de instrução e contrarrazões recursais.   É o breve relatório.

Passos aos fundamentos da decisão monocrática.   Compulsando detidamente todo o conjunto probatório produzido nos autos, infere-se que o acórdão proferido nestes autos deve ser anulado.

Explico.   Após regular trâmite processual, sobreveio sentença de parcial procedência dos pedidos (Id. 3060908).   Inconformadas com a sentença, as partes (promovente e promovido) apresentaram recursos inominados.

Contudo, o Magistrado singular determinou a remessa dos autos à esta Turma Recursal, sem determinar a intimação das partes para apresentarem as respectivas contrarrazões recursais, conforme despacho repousante no Id. 3060919.   Posteriormente, os autos foram regularmente distribuídos, sob a relatoria da Bela.

Sirley Cintia Pacheco Prudêncio, que ao recebê-lo, proferiu despacho designando sessão de julgamento virtual para o dia 22 de agosto de 2022, sem também se atentar ao fato de que as partes não haviam sido intimadas para apresentarem contrarrazões, culminando, portanto, na decisão (acórdão) repousante no Id. 4471738.   De fato, não há como transpor a referida nulidade processual, porquanto as partes foram cerceadas no direito assegurado pelo ordenamento jurídico de apresentarem seus contra-argumentos em relação aos recursos inominados interpostos, gerando, portanto, nulidade de natureza absoluta, por ofensa direta aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LIV e LV, da CF/88 e artigo 7º, do CPC/15, especialmente em relação à autora, que teve a sentença de parcial procedência dos pedidos reformada integralmente, ou seja, em seu desfavor.   Neste sentido, declaro a nulidade, de OFÍCIO, do acórdão repousante no Id. 4471738, em razão da falta de intimações das partes para apresentarem contrarrazões recursais.   Por sua vez, outra questão processual merece análise deste Juiz Relator, senão vejamos.   Conforme consta nos autos, o Magistrado singular inverteu o ônus da prova na sentença, na forma do art. 6º, inciso VIII, do CDC, diante da verossimilhança das alegações da parte autora, bem como de sua hipossuficiência técnica, atribuindo ao fornecedor do serviço o ônus de comprovar que a promovente realizou os saques e empréstimos em testilha e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.   Sobre o tema, cabe pontuar que o Código de Defesa do Consumidor adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, pois o Magistrado tem o poder de redistribuição (inversão) do ônus probatório, caso verificada a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor.

O CPC/73, ao contrário, adotava a regra da distribuição estática do ônus da prova, distribuindo prévia e abstratamente o encargo probatório, através do artigo 333 do CPC/73.

Assim, caberia ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e o réu provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos.

O novo CPC/15, embora tenha mantido distribuição semelhante do ônus em relação ao autor e réu, possibilitou ao juiz distribuir o ônus da prova de maneira diversa em algumas hipóteses, adotando, assim, a regra dinâmica da distribuição do ônus da prova.

Prevê o § 1º do artigo 373 do novo CPC/15 que: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído".

Complementa o § 2º do mesmo diploma que: "A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil".   A doutrina e a jurisprudência divergiam sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras da inversão do ônus da prova.

Alguns defendiam que seria no despacho saneador, de forma a preservar o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Nesse caso, a inversão do ônus da prova seria regra de procedimento.

Já outros, entendiam que o momento correto seria o da prolação da sentença, sustentando, pois, que a inversão do ônus da prova seria uma regra de julgamento.   Buscando sedimentar o entendimento, a Segunda Seção do STJ, ao julgar a divergência que havia entre a Terceira e Quarta Turma, por maioria, adotou a regra de procedimento como a melhor regra para o momento da inversão do ônus da prova. (STJ, REsp 802832/MG, Rel.

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJE 21/09/2011.   O novo Código de Processo Civil adotou a regra de procedimento, estipulando no artigo 357, que o juiz deverá, na decisão de saneamento e de organização do processo, distribuir o ônus da prova (inciso III).

Ademais, o artigo 373 do novo CPC/15 afasta por completo a regra de julgamento ao prever que sempre que for alterado o ônus da prova, a parte deverá ter a oportunidade de se desincumbir do encargo.

Como a regra de julgamento permite a inversão na sentença, não fornecendo mais a oportunidade da parte se desincumbir do ônus probatório, não poderá mais ser adotada pela nova sistemática do CPC.   Feitas tais considerações, observa-se que o Magistrado singular, ao inverter o ônus da prova apenas na sentença, deixou de oportunizar ao Banco demandado prazo adequado para que pudesse se desincumbir do ônus imposto, sendo esta, também, causa de nulidade da sentença.   De igual modo, também merece relevo o fato de que após a realização de audiência de instrução e julgamento, não foi disponibilizado nos autos o CD de mídia do referido ato processual, gerando prejuízo às partes no tocante ao contraditório e ampla defesa.   Diante das razões acima delineadas, DECLARO DE OFÍCIO a nulidade da sentença e de todos os atos processuais subsequentes, determinando o retorno dos autos à comarca de origem, para que o Banco demandado tenha a oportunidade de se desincumbir do ônus probatório que foi lhe imposto e, posteriormente, seja proferida nova sentença, observando-se estritamente o contraditório e a ampla defesa, bem como seja disponibilizado nos autos do processo em epígrafe o link da audiência de instrução e julgamento.   Fortaleza/CE., 26 de junho de 2024.       Bel.

Irandes Bastos Sales Juiz Relator