TJCE - 3000639-30.2023.8.06.0062

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3000639-30.2023.8.06.0062 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: JULIO BORGES DE OLIVEIRA Recorrido: MUNICIPIO DE CASCAVEL     Ementa: Direito Administrativo e Constitucional.

Apelação Cível.

Concurso público para Enfermeiro do Município de Cascavel/CE.

Candidato aprovado fora do número de vagas.

Alegação de preterição por contratações precárias.

Ausência de prova de cargos efetivos vagos.

Inexistência de direito subjetivo à nomeação.

Manutenção da sentença.

Recurso desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta por candidato aprovado em cadastro de reserva para o cargo de Enfermeiro no Município de Cascavel/CE contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação, sob alegação de preterição em razão de contratações temporárias pela Administração.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) estabelecer se contratações temporárias para funções análogas, durante o prazo de validade do concurso, configuram preterição de candidato aprovado fora do número de vagas; (ii) definir se a ausência de prova de cargos efetivos vagos impede a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

III.

Razões de decidir 3.

A contratação temporária, ainda que irregular, não comprova por si só a existência de cargos efetivos vagos nem caracteriza preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas. 4.

O candidato aprovado em cadastro de reserva deve provar, cumulativamente, a vacância de cargo efetivo e a preterição arbitrária e imotivada durante a validade do concurso para ter direito à nomeação.

IV.

Dispositivo 5.

Recurso desprovido. ______  Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, e 37, II e IX; CPC, arts. 9º, 10 e 373, I, e 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, Recurso Extraordinário 837.311/PI, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015 - Tema 784 de repercussão geral.    ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator     RELATÓRIO  Apelação que transfere a este Tribunal o conhecimento sobre a ação ajuizada por Júlio Borges de Oliveira em face do Município de Cascavel.

Petição inicial (Id. 24372309): a parte autora pediu a condenação do Município à obrigação de nomeá-la para o cargo de Enfermeiro, ao argumento de que, embora aprovada fora do número de vagas no concurso público respectivo, tem sido preterida pela Administração, em virtude de contratações precárias.

Sentença (Id. 24372409): o juízo de origem julgou improcedente o pedido.

Apelação (Id. 24372413): o demandante requereu a reforma da sentença, reiterando o argumento de que tem sofrido preterição decorrente de contratações precárias irregulares.

Contrarrazões (Id. 24372418): o Município requereu a manutenção da sentença, ao argumento de que "o recorrente foi aprovado fora das nove (09) vagas previstas no edital do certame, e não logrou comprovar que as contratações existentes se deram de forma irregular, para ocupar vaga de provimento efetivo, razão pela qual não se pode afirmar ter havido a alegada preterição ou qualquer outra causa que convolasse sua mera expectativa em direito subjetivo à pretendida nomeação".

Parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 25959540) pelo não provimento do recurso. É o relatório, no essencial.     VOTO  Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.  O recurso não comporta provimento.

A parte autora não fez prova do surgimento de cargos vagos de Enfermeiro durante o prazo de validade do concurso público no qual foi aprovada no cadastro de reserva (art. 373 , I, do CPC).

Tratando-se de nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva, o fato constitutivo do direito pretendido depende da concorrência de dois fatores: a) o surgimento de cargo vago ou a disponibilização da vaga pré-existente em um novo concurso público; b) a preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Não havia dúvida razoável de que a parte demandante tinha de provar tais fatos e, que, portanto, seriam esses as questões controversas, porque foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311-PI, afeto ao tema 784 da sistemática de repercussão geral, que recebeu esta ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).  2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.  7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL, grifos inexistentes no original)  Aplica-se aqui a distribuição estática do ônus da prova, já instituída pela própria lei processual (art. 373, I, do CPC) e conhecida pelas partes, de modo que sua incidência não caracteriza ofensa ao contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF), nem decisão de caráter surpresa (arts. 9º e 10 do CPC).

Em suma, a parte demandante haveria de provar, cumulativamente, o surgimento de cargo vago e a preterição arbitrária e imotivada, alegadamente ocorrida por força de contratações precárias.

No entanto, a documentação apresentada pela parte autora não sinaliza a presença simultânea dos dois requisitos, pois não atesta, inequivocamente, que, durante a validade do concurso público, surgiu cargo efetivo de Enfermeiro.

Ainda que se admita que a Administração contratou irregularmente profissionais temporários, a mera demonstração de contratação precária ilegal ou desvio de função de comissionados pode apontar a necessidade de serviço público ou a necessidade de criação de cargos efetivos, mas não indica a existência de vacância, o que é requisito para o direito à nomeação.

Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal, assim ementada: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGOS VAGOS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CARACTERIZADO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas depende, não apenas da prova da necessidade de serviço público, mas, também, da existência de cargos vagos.

Aplicação da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 784, da sistemática de repercussão geral. 2.

Agravo interno conhecido e não provido.(Agravo Interno Cível - 0007340-34.2015.8.06.0096, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/09/2021, data da publicação:  13/09/2021)   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA IMPETRANTE E DA ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE BARBALHA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 01.

O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a candidata, classificada além das vagas oferecidas pelo edital, possui direito à nomeação para o cargo efetivo de técnico de enfermagem dos quadros do serviço público do Município de Barbalha. 02.

Infere-se dos autos que a apelante foi aprovada na 17ª (décima sétima) posição do cadastro de reservas para o referido cargo no concurso público realizado por aquela Municipalidade, quando o certame ofertou apenas 10 (dez) vagas ofertadas no Edital nº 002/2018. 03.

A recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para a sua convocação e a ilegalidade das contratações precárias apontadas. 04.

Ausente prova documental pré-constituída capaz de convolar a mera expectativa do direito à nomeação em direito subjetivo, não merece reparo a sentença denegatória da segurança. 05.

Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Sem honorários (art. 25, Lei nº 12.016/09). (Apelação Cível - 0050925-28.2020.8.06.0043, Rel.

Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  08/11/2021, data da publicação:  09/11/2021)   PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO APELATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE MILHÃ.

CARGO EFETIVO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS EM CONCURSO PÚBLICO.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS.

REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O candidato aprovado, cuja classificação está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame.

Precedentes. 2. É ônus da parte autora, candidato aprovado fora do número de vagas, que tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, demonstrar a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de improcedência do pedido, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.. 3. "A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes" (RMS nº 61.771, STJ). 4.

In casu, a Apelante não comprovou cabalmente que houve a contratação precária por parte da Administração Pública, nem demonstrou a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e preterição arbitrária e imotivada, resultando direito subjetivo à nomeação. 5.

Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Sodalício. 6.

Recurso Apelatório conhecido e improvido.

Sentença mantida.(Apelação Cível - 0050201-37.2020.8.06.0168, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/10/2021, data da publicação:  27/10/2021)   A existência de cargos efetivos vagos pressupõe previsão legal das vacâncias, o que costuma acontecer com a edição de lei criadora de novos cargos ou ainda com desistências de candidatos aprovados nas vagas ofertadas, além de exonerações e aposentadorias de servidores efetivos etc.

A abertura do processo seletivo para contratação de servidores temporários não faz prova do surgimento de cargos efetivos vagos.

Pode até ter sinalizado a necessidade da Administração criar tais cargos, mas não que eles já existiam durante o prazo de validade do certame em que a parte autora foi aprovada.

Além disso,a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples contratação temporária de servidores para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, ainda que para exercício de funções análogas ao do cargo almejado, não implica preterição apta a ensejar o direito subjetivo de nomeação imediata, na medida em que tais contratações, a rigor, são caracterizadas pelas notas da temporariedade, excepcionalidade e existência de interesse público.

Veja-se, nesse sentido, a seguinte ementa do STJ: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES.

TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO.

INOVAÇÃO RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS.

TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO DEMONSTRADO.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A tese relativa à irregularidade das contratações após o julgamento da ADI 5267 foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa.

Precedentes.

III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado.

Precedentes.

V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. (AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, grifo inexistente no original).   Em suma, não há direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, inciso II, da CF, se não existe prova de que havia cargo vago e de que ele foi preenchido mediante preterição, ocorrida na vigência do certame.

Assim, conheço da apelação, para negar-lhe provimento.

Com base no art. 85, § 11, do CPC, aumento os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, mantida a suspensão da sua exigibilidade em razão da gratuidade da Justiça. É o voto que submeto à consideração de meus pares.  Fortaleza, data informada pelo sistema.  Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO   Relator