TJCE - 3000639-30.2023.8.06.0062

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará     Vistos etc. 

I-RELATÓRIO Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela ajuizada por JÚLIO BORGES DE OLIVEIRA em desfavor do MUNICÍPIO DE CASCAVEL/CE, ambos devidamente qualificados nos autos.

Alega o requerente, em síntese, ter sido aprovado na 15ª colocação geral, ou seja, nas vagas destinadas ao cadastro de reserva, para o cargo de enfermeiro, do Concurso Público regido pelo Edital n.° 001/2020, que previa 09 vagas para ampla concorrência, 01 vaga para pessoa com deficiência e 30 vagas destinadas ao cadastro de reserva.

Narra que, apesar de o Município necessitar de enfermeiros para compor as equipes de saúde da família, está realizando a contratação de profissionais temporários em detrimento dos aprovados em concurso público, ainda que no cadastro de reserva.

Segue narrando que até o presente momento o Município não chamou os candidatos aprovados dentro do número de cadastros de reserva, porém abriu processo seletivo para o cargo de enfermeiro.

Em razão disso, em virtude da preterição imotivada do Município de Cascavel, que realizou processo de seleção simplificada em vez de convocar os aprovados no concurso, a mera expectativa de direito, por ter sido aprovado dentro das vagas destinadas ao cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Requer, assim, a concessão de liminar para determinar ao requerido que promova sua nomeação imediata para o cargo de enfermeiro.

Ao final, requer a procedência da ação, confirmando os termos da liminar pretendida.

Instruiu a inicial com os documentos de IDs nºs 77486599 a 77486623.

Despacho de ID nº 78323289 determinando a intimação do Município de Cascavel para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se a respeito do pedido liminar.

Em manifestação de ID nº 79868846, o Município de Cascavel arguiu, em síntese, que o requerente não faz jus ao direito pleiteado, tendo em vista não ser possuidor de direito subjetivo, tendo tão somente expectativa de direito à nomeação, se o concurso estiver dentro do seu prazo de validade.

Aduz, ainda, que o Poder Público possui discricionariedade para convocar os candidatos aprovados em vagas destinadas ao cadastro de reserva, em observância à conveniência e oportunidade que permeiam o ato administrativo.

No mais, sustenta a regularidade da contratação de temporários, afirmando que os contratos firmados obedeceram ao disposto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal e, ainda, a Lei Municipal n. 1.386 de 2009.

Pugna, assim, pelo indeferimento do pedido de tutela antecipada.

Decisão de ID 89151513 indeferindo o pedido liminar formulado pela requerente e determinando a intimação do demandado para apresentar contestação.

Em contestação de ID 89562641, o Município de Cascavel arguiu, em síntese, que o requerente não faz jus ao direito pleiteado, tendo em vista não ser possuidor de direito subjetivo, tendo tão somente expectativa de direito à nomeação, se o concurso estiver dentro do seu prazo de validade.

Aduz, ainda, que o Poder Público possui discricionariedade para convocar os candidatos aprovados em vagas destinadas ao cadastro de reserva, em observância à conveniência e oportunidade que permeiam o ato administrativo, respeitado o prazo de validade do certame, que, no caso em apreço, já expirou.

No mais, sustentou a regularidade da contratação dos temporários e informa que convocou todos os aprovados dentro do número de vagas.

Por fim, argumenta que o requerente não apresentou prova apta a demonstrar que existe cargo vago e que fora preterido de alguma forma.

Pugna, assim, pela improcedência dos pedidos.

Réplica à contestação (ID 127075505).

Despacho de ID 144766885 determinando a intimação das partes para se manifestarem sobre a designação da audiência de instrução para produção de prova.

Em manifestação de ID 151894667, o Município de Cascavel informou não ter interesse na produção de outras provas.

O requerente nada apresentou, conforme certidão de ID 151909920. É o relatório.

Fundamento e decido.

II-FUNDAMENTAÇÃO Sem a necessidade de produção de outras provas, anuncio o julgamento antecipado da lide com fulcro no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. É desnecessário haver prévio anúncio às partes a respeito, podendo ser feito em sentença, não havendo falar em cerceamento de defesa, conforme o STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

DIREITO À SAÚDE.

FORNECIMENTO DE FÁRMACO.

PEDIDO DE PRODUÇÃO DEPROVA.

INDEFERIMENTO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.

SÚMULA 7DO STJ.

APLICAÇÃO. [...] 2.

Compete ao magistrado, como destinatário final da prova, avaliar a pertinência das diligências que as partes pretendem realizar, segundo o disposto nos arts. 130 e 420, II, do Código de Processo Civil/1973, podendo afastar o pedido de produção de provas inúteis ou meramente protelatórias, a teor do princípio do livre convencimento motivado. 3.

Havendo elementos de prova suficientes nos autos, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sem que isso implique cerceamento de defesa, consoante reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça. 4.

Hipótese em que o Tribunal de origem, à luz do suporte fático-probatório constante nos autos (laudo médico), evidenciou a necessidade da medicação prescrita ao ora agravado, decidindo pela desnecessidade da produção da prova requerida pelo ente público, cujas premissas são insuscetíveis de revisão no âmbito do recurso especial, em facedo óbice contido na Súmula 7 do STJ. 5.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 337.735/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA,PRIMEIRA TURMA, DJe 3/2/2017) grifado Dessa forma, tendo este juízo já firmado suas convicções com as provas anexadas aos autos, é legítima a medida.

Nessa esteira, também é a sinalização do Supremo Tribunal Federal: "A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado" (RE 101171/SP).

Assim, tendo em vista que o conjunto probatório é suficiente para a formação do convencimento do juízo, sendo, portanto, desnecessária a produção de outras provas (arts. 370 e 371 do CPC), promovo o julgamento antecipado dos pedidos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inicialmente, o Município de Cascavel impugna a gratuidade judiciária deferida nos autos, ao argumento de que a parte não estaria no estado de pobreza e miserabilidade necessário à concessão do benefício.

Ocorre que, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, presume-se verdadeira a declaração de pobreza deduzida exclusivamente por pessoa natural.

No mesmo sentido, o § 2º do mesmo dispositivo dispõe que só se pode indeferir a gratuidade requerida por pessoa natural se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício.

No caso dos autos, entendo que não se identificam elementos que possam demonstrar suficientemente a capacidade econômica da parte requerente de arcar com as despesas processuais.

Diante disso, rejeito a impugnação, mantendo a gratuidade judiciária deferida ao requerente.

Superada a preliminar, passo a analisar o mérito.

Observo, inicialmente, que o Edital n. 001/2020 previra 09 vagas para ampla concorrência, 01 vaga para pessoa com deficiência e 30 vagas destinadas ao cadastro de reserva.

O requerente, por sua vez, comprovou ter sido aprovado na 15ª colocação para o referido cargo, nas vagas destinadas para cadastro de reserva, possuindo, assim, mera expectativa de direito à nomeação.

Ocorre que, na forma do entendimento há muito firmado na jurisprudência das Cortes Superiores, certo é que tal expectativa poderá se convolar em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública dentro do prazo de validade do concurso.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, por ocasião do RE nº 837311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, firmando orientação no sentido de que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do concurso, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) - grifei Além disso, importa destacar que a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que, na hipótese de desistência/desclassificação dos candidatos convocados, nasce o direito líquido e certo à nomeação dos próximos candidatos na ordem de classificação, ainda que sejam candidatos que estão no cadastro de reserva.

Em casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a desistência de candidato melhor classificado gera automaticamente e de forma imediata o direito à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, tendo em vista que, quando ocorreu a convocação dos candidatos desclassificados/desistentes, restou demonstrado o interesse da Administração no preenchimento do cargo.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL.

INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL.

EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO.

AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fáticoprobatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2.

Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.

Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3.

Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp n. 1.576.096/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 8/3/2018.) - grifei Ocorre que, no caso em apreço, observo que o requerente não se desincumbiu do ônus de comprovar que houve desistência de candidatos que ocupavam posições superiores no certame dentro do prazo de validade do concurso em quantidade suficiente para estender a ele o direito à nomeação.

Nesse sentido, é fato que, inicialmente, o requerente não logrou êxito em demonstrar que, efetivamente, a mera expectativa de direito, por ter sido aprovado na 15ª colocação, ou seja, dentro do número de vagas destinadas ao cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Além disso, a existência de contratações precárias (temporários e/ou terceirizados) para desempenho das funções do cargo almejado, por si só, não basta para atestar a procedência do direito vindicado, vez que essa circunstância não implica o surgimento de vagas correlatas no quadro funcional permanente do Município de Cascavel, senão vejamos: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA I ¿ ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS - 1º AO 5º.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM 5º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA.

AUSÊNCIA DE OFERTA DE VAGAS PARA O CARGO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E NOMEAÇÃO DE COMISSIONADOS QUE NÃO CONFIGURAM PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

O impetrante se submeteu ao certame regido pelo Edital nº 01/2019, concorrendo ao cargo de Professor da Educação Básica I ¿ Ensino fundamental Anos Iniciais - 1º ao 5º, constando do edital que não foram ofertadas vagas para tal cargo, mas somente cadastro de reserva.

O candidato galgou a 5ª posição classificável no cadastro de reserva. 3. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo dos candidatos, na condição de que seja comprovada a existência de vagas para efetivos suficientes às colocações dos classificados em cadastro de reserva. 4.

O simples fato de haver servidores contratados temporariamente e nomeação de comissionados não implica necessariamente a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a impetrante não demonstrou cabalmente a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração em sua nomeação. 5.

A contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 6.

Apelação conhecida e provida.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para provê-la, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 15 de março de 2023.

RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0050415-27.2021.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/03/2023, data da publicação:  15/03/2023) Sobre o tema, a Primeira Seção do STJ, em julgamento datado de 18/06/2019 (Dje 12/08/2019), assentou que "é fato notório que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço".

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

Na hipótese em tela, mutatis mutandis, "apesar da existência de contratos de terceirização, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito do Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via" (destaquei) (AgInt no MS 22.734/DF, Relator o Ministro Francisco Falcão) Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já firmou a orientação de que o candidato precisa provar cabalmente eventual preterição, verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Em julgamento datado de 02/08/2016 (RMS nº 37.704/RO Dje 10/08/2016), a Ministra Regina Helena Costa assentou que "o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares seriam suficientes para alcançar a classificação obtida pela parte Impetrante, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental" (destaquei).

Sobre o tema, colaciono entendimento recente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ÔNUS DA PARTE IMPETRANTE.

NÃO CONFIGURAÇÃO DE PROVA DIABÓLICA.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 01.

A controvérsia instaurada nos autos consiste em aferir se os impetrantes, candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação, em razão de suposta preterição praticada pelo ente municipal. 02.

De início, em que pese as alegações dos recorrentes, a necessidade de comprovação de vagas ociosas e a legalidade das contratações temporárias não se trata de exigir dos impetrantes prova de fato negativo (prova diabólica), mas deve-se ponderar que, na via eleita, em que não há fase de dilação probatória, é ônus da impetrante comprovar as alegações que justificam a sua pretensão mandamental, o que não foi suficientemente realizado na hipótese.

O exame do ato supostamente ilegal, ou abusivo, pressupõe que o impetrante demonstre, de plano, a liquidez e a certeza do direito que busca proteger, o que deve ser realizado por meio da exposição dos fatos e dos fundamentos devidamente comprovados através da prova pré-constituída, de modo que é incabível a juntada posterior de documentação, em sede recursal, com vistas à demonstração do suposto direito líquido e certo. 03.

Acerca da suposta preterição arbitrária e imotivada, de acordo com o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados além do número de vagas (cadastro de reserva) possuem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo quando preenchidos, cumulativamente, dois pressupostos, quais sejam: existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação temporária irregular para as mesmas funções ofertadas no concurso. 04.

Não logrando o impetrante comprovar a existência de cargos efetivos vagos, nem da ocorrência de contratações temporárias em desacordo com o art. 37, IX da Constituição Federal, a ensejar indevida preterição, deve ser mantida a sentença denegatória da segurança, razão pela qual a medida que se impõe é o desprovimento do recurso. 05.

Recurso conhecido e não provido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 17 de fevereiro de 2025.

Desa.

Lisete de Sousa Gadelha Relatora e Presidente do órgão julgador (Apelação Cível - 0012421-78.2017.8.06.0100, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/02/2025, data da publicação:  18/02/2025) - grifei APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

APELANTE APROVADA EM CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS OU DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Trata-se de apelação cível interposta por Vanessa Maria Abrantes Barreto objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 27ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedente a Reclamação Trabalhista, convertida em Ação Ordinária, ajuizada pela apelante em face do Banco do Nordeste do Brasil S/A.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Cinge-se a controvérsia em verificar se a Apelante tem direito subjetivo a ser nomeada pela Apelada em decorrência de sua aprovação em concurso seletivo promovido pela Apelada e posterior preterição arbitrária na ordem de classificação para a qual fora selecionada; e se, em decorrência de suposto ato ilícito, se deve a Apelada indenizar a Apelante por danos morais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

No caso dos autos, é necessário assentar a premissa de que a autora não foi aprovada dentro do número de vagas ofertadas em edital, uma vez que logrou alcançar a 182ª classificação, enquanto o edital do certame ofertou doze vagas para emprego público almejado no polo de lotação escolhido. 4.

Cediço que o cadastro de reserva permite o provimento futuro de vagas, de acordo com a necessidade do órgão público responsável pelo certame.

Em princípio, não há uma definição específica de quantas vagas serão preenchidas pelo concurso, apenas a possibilidade de que vagas possam surgir no futuro, nas quais os candidatos aprovados no cadastro de reserva poderão ser nomeados. 5.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que para que um candidato tenha o direito subjetivo à nomeação em um concurso público, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos cumulativos: (a) ter sido aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso; (b) comprovar a preterição na nomeação, ou seja, a não observância da ordem de classificação; (c) demonstrar a existência de novas vagas ou a abertura de um novo concurso durante a validade do certame anterior, desde que a quantidade de vagas novas alcance a colocação do pleiteante; e (d) evidenciar que a administração realizou uma preterição arbitrária e injustificada de outros candidatos. 6.

No caso em questão, a Apelante (a) não foi classificada dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso, uma vez que o certame tinha como objetivo a formação de um cadastro de reserva (b) não comprovou preterição da ordem de classificação; (c) não demonstrou que surgiram novas vagas ou que tenha sido aberto um novo concurso para o mesmo cargo durante o período de validade do certame, pois não foi comprovado que as desistências dos candidatos convocados em posições superiores resultaram na abertura de vagas suficientes para alcançar sua colocação; e (d) não evidenciou que a administração realizou uma preterição arbitrária e injustificada de outros candidatos ou via terceirização, já que a contratação sob este formato efetivamente realizada pelo BNB restou justificada. 7.

Portanto, o decreto de improcedência proferido pelo Juiz original deve ser mantido, pois sua decisão foi acertada. 8.

Por fim, ante ao desprovimento da apelação e em observância ao § 11º do art. 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para totalizar 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, contudo, fica suspensa a exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça.

IV.

DISPOSITIVO.

Apelação cível conhecida e desprovida. __________________________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº. 11.110/2005 e pela Lei nº 13.636/2018; Art. 37, IX, da CF; Art. 373, I, do CPC, Art. 85, §11º, do CPC.

Jurisprudência relevante citada: STJ - RMS: 65902 RJ 2021/0058038-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021; STJ; AgInt- RMS 65.364; Proc. 2020/0343768-9; MG; Primeira Turma; Rela Min.

Regina Helena Costa; DJE 20/04/2021; STJ - RMS: 63848 MG 2020/0156339-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2020; STJ - RMS: 54063 RO 2017/0110261-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2017; TJ-CE: Apelação Cível - 0182910-57.2017.8.06.0001, Rel.

Desembargador (a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 28/03/2022, data da publicação: 28/03/2022; TJ-CE - Apelação Cível: 0027250-31.2021.8.06.0001 Fortaleza, Relator: EVERARDO LUCENA SEGUNDO, Data de Julgamento: 28/06/2023, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2023.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da apelação cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto do e.

Relator.

Fortaleza, data da assinatura digital.

EVERARDO LUCENA SEGUNDO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO Relator (Apelação Cível - 0021492-71.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento:  12/02/2025, data da publicação:  12/02/2025) - grifei Dessa forma, inexistindo nos autos prova do direito alegado, ou seja, que a mera expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo à nomeação no período de validade do concurso, impõe-se a improcedência da ação.

III-DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, o que faço, por sentença, para que surta seus jurídicos e legais efeitos, resolvendo o mérito da causa nos termos do art. 487, I, do CPC.  Condeno o requerente no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, contudo, suspendo dita condenação por ser esta beneficiária da justiça gratuita, nos termos do artigo 98, § 3º, CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Expedientes necessários.   Cascavel (CE), data de assinatura no sistema.     BRUNO LEONARDO BATISTA DE MEDEIROS SANTOS Juiz de Direito        

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará     Vistos em conclusão.  Observo que o direito alegado pela parte requerente se escora tão somente em prova documental, de modo que, a princípio, a produção de prova oral (testemunhal/depoimento pessoal), mostrar-se-ia desnecessária, o que autorizaria, ademais, o julgamento antecipado dos pedidos (art. 355, I, do CPC).

Contudo, de modo a evitar ulterior alegação de nulidade com base em cerceamento de defesa, intimem-se as partes para se manifestarem sobre a designação de audiência de instrução para produção de prova, no prazo comum de 05 (cinco) dias úteis, especificando quais provas desejam produzir e qual fato almejam provar, NÃO SENDO ADMITIDO O PEDIDO GENÉRICO DE PRODUÇÃO DE PROVAS, ou manifestar o desinteresse.

Havendo desinteresse de produção de prova pelas partes, retornem-me os autos conclusos para sentença.

Expedientes necessários.   Cascavel/CE, data de assinatura do sistema.   BRUNO LEONARDO BATISTA DE MEDEIROS SANTOS Juiz de Direito         

Comarca de Cascavel  2ª Vara da Comarca de Cascavel INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO PROCESSO: 3000639-30.2023.8.06.0062 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)POLO ATIVO: JULIO BORGES DE OLIVEIRA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ANTONIO CARLOS IVAN PINHEIRO LANDIM - CE26550 POLO PASSIVO:MUNICIPIO DE CASCAVEL Destinatários: ANTONIO CARLOS IVAN PINHEIRO LANDIM FINALIDADE: INTIMAR a parte autora para, no prazo legal, apresentar réplica a contestação.   OBSERVAÇÃO: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo "Marque os expedientes que pretende responder com esta petição", sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

CASCAVEL, 19 de agosto de 2024.   (assinado digitalmente)   2ª Vara da Comarca de Cascavel     

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará     Vistos em conclusão.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela ajuizada por JÚLIO BORGES DE OLIVEIRA em desfavor do MUNICÍPIO DE CASCAVEL/CE, ambos devidamente qualificados nos autos.

Alega o requerente, em síntese, ter sido aprovado na 15ª colocação geral, ou seja, nas vagas destinadas ao cadastro de reserva, para o cargo de enfermeiro, do Concurso Público regido pelo Edital n.° 001/2020, que previa 09 vagas para ampla concorrência, 01 vaga para pessoa com deficiência e 30 vagas destinadas ao cadastro de reserva.

Narra que, apesar de o Município necessitar de enfermeiros para compor as equipes de saúde da família, está realizando a contratação de profissionais temporários em detrimento dos aprovados em concurso público, ainda que no cadastro de reserva.

Segue narrando que até o presente momento o Município não chamou os candidatos aprovados dentro do número de cadastros de reserva, porém abriu processo seletivo para o cargo de enfermeiro.

Em razão disso, em virtude da preterição imotivada do Município de Cascavel, que realizou processo de seleção simplificada em vez de convocar os aprovados no concurso, a mera expectativa de direito, por ter sido aprovado dentro das vagas destinadas ao cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Requer, assim, a concessão de liminar para determinar ao requerido que promova sua nomeação imediata para o cargo de enfermeiro.

Ao final, requer a procedência da ação, confirmando os termos da liminar pretendida.

Instruiu a inicial com os documentos de IDs nºs 77486599 a 77486623.

Despacho de ID nº 78323289 determinando a intimação do Município de Cascavel para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se a respeito do pedido liminar.

Em manifestação de ID nº 79868846, o Município de Cascavel arguiu, em síntese, que o requerente não faz jus ao direito pleiteado, tendo em vista não ser possuidor de direito subjetivo, tendo tão somente expectativa de direito à nomeação, se o concurso estiver dentro do seu prazo de validade.

Aduz, ainda, que o Poder Público possui discricionariedade para convocar os candidatos aprovados em vagas destinadas ao cadastro de reserva, em observância à conveniência e oportunidade que permeiam o ato administrativo.

No mais, sustenta a regularidade da contratação de temporários, afirmando que os contratos firmados obedeceram ao disposto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal e, ainda, a Lei Municipal n. 1.386 de 2009.

Pugna, assim, pelo indeferimento do pedido de tutela antecipada. É o que cabia relatar.

Passo a analisar o pedido de tutela de urgência.

Analisando o ordenamento jurídico, verifico que a concessão do pedido de tutela de urgência requer a constatação de dois requisitos, atinentes a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme interpretação literal do art. 300 do CPC: "Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

A probabilidade do direito representa a demonstração de motivos que evidenciem um prognóstico de êxito do direito pleiteado, possibilitando um juízo de probabilidade a ser feito em torno dos fatos suscitados.

O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo compreende o justo receio de ineficácia absoluta do processo, ante a demora de medidas judiciais que evitem a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação, se expedido na tutela definitiva.

No caso dos autos, entendo ausentes os requisitos exigidos para a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Explico.

Observo, inicialmente, que o Edital n. 001/2020 previra 09 vagas para ampla concorrência, 01 vaga para pessoa com deficiência e 30 vagas destinadas ao cadastro de reserva para o cargo de enfermeiro.

O requerente, por sua vez, comprovou ter sido aprovado na 15ª colocação, ou seja, nas vagas destinadas ao cadastro de reserva para o referido cargo, possuindo, assim, mera expectativa de direito à nomeação (ID nº 77486597 - fl. 49).

Ocorre que, na forma do entendimento há muito firmado na jurisprudência das Cortes Superiores, certo é que tal expectativa poderá se convolar em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública dentro do prazo de validade do concurso.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, por ocasião do RE nº 837311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, firmando orientação no sentido de que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do concurso, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) - grifei Além disso, importa destacar que a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que, na hipótese de desistência/desclassificação dos candidatos convocados, nasce o direito líquido e certo à nomeação dos próximos candidatos na ordem de classificação, ainda que sejam candidatos que estão no cadastro de reserva.

Em casos semelhantes ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a desistência de candidato melhor classificado gera automaticamente e de forma imediata o direito à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, tendo em vista que, quando ocorreu a convocação dos candidatos desclassificados/desistentes, restou demonstrado o interesse da Administração no preenchimento do cargo.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL.

INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL.

EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO.

AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fáticoprobatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2.

Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.

Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3.

Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp n. 1.576.096/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 8/3/2018.) - grifei Ocorre que, no caso em apreço, a existência de contratações precárias (temporários e/ou terceirizados) para desempenho das funções do cargo almejado, por si só, não basta para atestar a procedência do direito vindicado, vez que essa circunstância não implica o surgimento de vagas correlatas no quadro funcional permanente do Município de Cascavel, senão vejamos:   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA I ¿ ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS - 1º AO 5º.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM 5º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA.

AUSÊNCIA DE OFERTA DE VAGAS PARA O CARGO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E NOMEAÇÃO DE COMISSIONADOS QUE NÃO CONFIGURAM PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

O impetrante se submeteu ao certame regido pelo Edital nº 01/2019, concorrendo ao cargo de Professor da Educação Básica I ¿ Ensino fundamental Anos Iniciais - 1º ao 5º, constando do edital que não foram ofertadas vagas para tal cargo, mas somente cadastro de reserva.

O candidato galgou a 5ª posição classificável no cadastro de reserva. 3. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo dos candidatos, na condição de que seja comprovada a existência de vagas para efetivos suficientes às colocações dos classificados em cadastro de reserva. 4.

O simples fato de haver servidores contratados temporariamente e nomeação de comissionados não implica necessariamente a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a impetrante não demonstrou cabalmente a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração em sua nomeação. 5.

A contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 6.

Apelação conhecida e provida.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para provê-la, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 15 de março de 2023.

RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0050415-27.2021.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/03/2023, data da publicação:  15/03/2023) Sobre o tema, a Primeira Seção do STJ, em julgamento datado de 18/06/2019 (Dje 12/08/2019), assentou que "é fato notório que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço".

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

Por fim, deve-se destacar, ainda, que os atos administrativos nascem com presunção relativa de legitimidade, fato que impõe ao Poder Judiciário, à falta de indícios de abusividade ou ilegalidade, uma postura de autocontenção (judicial self-restraint).

Por tais razões, entendo como incabível a concessão da medida liminar pleiteada, especialmente quando se leva em consideração que eventual comprovação de preterição imotivada e que o Município de Cascavel desvirtuou a excepcionalidade da contratação de temporários demanda maior dilação probatória.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência formulado pela requerente e determino a intimação do MUNICÍPIO DE CASCAVEL para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar contestação, advertindo-o da possibilidade de decretação da revelia.

Cumpra-se.

Expedientes Necessários.                                       Cascavel (CE), data de assinatura do sistema.