TJCE - 3003713-05.2022.8.06.0167

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 3003713-05.2022.8.06.0167 REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICÍPIO DE SOBRAL  APELADO: FRANCISCO DAS CHAGAS CUNHA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM WRIT OF MANDAMUS.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA EM TERRENO INTEGRANTE DO RESPECTIVO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

APELO NÃO CONHECIDO EM VIRTUDE DE INTEMPESTIVIDADE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa Necessária e Apelação Cível, esta interposta pelo Município de Sobral, adversando sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral/CE, que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Francisco das Chagas Cunha, julgou procedente o writ, declarando a nulidade de lançamento tributário efetuado pelo Poder Público, bem como do parcelamento contraído pelo contribuinte.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir a higidez do lançamento tributário efetuado pelo Município de Sobral, em desfavor da parte impetrante, na condição de substituto tributário, em virtude de edificação construída em terreno que já faz parte de seu patrimônio imobiliário.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Apelação Cível não conhecida em virtude de intempestividade, pois o recurso fora protocolado após o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no art. 1.003, § 5º, c/c 183 do CPC.

Remessa Necessária conhecida por se tratar de sentença que concedeu segurança em face de ente público, incidindo na hipótese prevista no art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009.  4.

O Mandado de Segurança representa uma ação civil de rito sumário especial, delineada nos arts. 5º, LXIX e LXX, da Constituição Federal.

Sua finalidade principal é resguardar direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou por habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder é autoridade pública, ou equiparável. 5.

Não configura prestação de serviço, para fins de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, a edificação realizada pelo próprio proprietário, em terreno que já faz parte de seu patrimônio imobiliário, pois não envolve a presença de terceiros, sob pena de violação ao art. 1º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 6.

Não obstante, embora não incida, em abstrato, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza quando a construção é realizada pelo próprio proprietário, em imóvel de sua propriedade, por sua conta e risco, não há nos presentes autos prova cabal de que o impetrante efetuou a edificação mediante mão de obra própria, isto é, sem a colaboração ou a prestação de serviço de terceiros, haja vista que o autor não coligiu aos autos documento capaz de infirmar a presunção de legitimidade e de veracidade do lançamento tributário. 7.

Nesse contexto, considerando a ausência de prova inequívoca em favor da parte impetrante, verifica-se, pois, estar ausente o direito líquido e certo a amparar a sua pretensão, sendo imprescindível dilação probatória, o que não é admitido na via estreita mandamental.

IV.

DISPOSITIVO 8.

Apelação Cível não conhecida.

Remessa Necessária conhecida e provida para  denegar a segurança.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em não conhecer do Recurso de Apelação Cível, mas em conhecer do Reexame Necessário para, no mérito, dar-lhe provimento, denegando a segurança, ex vi art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do Código de Processo Civil, nos estritos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora RELATÓRIO Tratam os autos de Remessa Necessária e Apelação Cível, esta interposta pelo Município de Sobral, adversando sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral/CE, que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Francisco das Chagas Cunha, julgou procedente o writ, nos seguintes termos (grifos no original): Diante do exposto, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, com resolução de mérito, para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada e CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA, bem como para: a) declarar a nulidade do Lançamento n° 1037/2022, que determinou a cobrança indevida de crédito tributário relativo ao ISSQN em hipótese na qual não se vislumbra o fato gerador do tributo; b) anular o Parcelamento n° 2000001560; Sem custas e honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/2009), observadas a Súmula 105 do STJ e a Súmula 512 do STF.

Apelação Cível (ID 16145934) na qual o Município de Sobral sustenta que está tributando o serviço de construção civil, ante a inexistência de comprovação de que o impetrante utilizou 100% de mão de obra própria na realização da obra, sendo responsabilizado como contribuinte substituto, conforme art. 57 do Código Tributário Municipal, haja vista que teria a obrigação legal de fazer a retenção do ISSQN dos serviços contratados.

Assevera que o Mandado de Segurança não é via adequada para a pretensão autoral, pois o impetrante deveria provar a utilização de mão de obra própria, quando não o fez na fase administrativa de cálculo e lançamento do imposto, tampouco no presente writ.

Pontua acerca da impossibilidade de dilação probatória em sede mandamental.

No mérito, defende a higidez da cobrança, diante de responsabilidade tributária, na modalidade substituição tributária, em que o autor deveria proceder à retenção do ISSQN.  Contrarrazões no ID 19124287, em que o recorrido aduz, preliminarmente, a intempestividade do apelo, e, no mérito, que o Município de Sobral não comprovou que o fato gerador do ISSQN - prestação de serviço - ocorreu, pois não é possível presumir esse cenário pelo fato de existir obra e pelo fato de o contribuinte não ter apresentado notas fiscais de serviço.

Afirma que "não há incidência de ISSQN nas hipóteses em que o construtor contrata diretamente trabalhadores para realização da obra".

Sustenta que não se pode exigir do apelado prova pré-constituída de que não praticou o fato gerador.  O representante da Procuradoria-Geral da Justiça deixou de se manifestar a respeito do mérito recursal. É o relatório.

VOTO I.

DA ADMISSIBILIDADE Sob o ângulo da admissibilidade recursal, cumpre a autoridade judicante investigar, antes que se adentre ao juízo de mérito, se há conformação da via eleita às exigências impostas pelo próprio processo, bem assim, se a mesma atende aos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, gerais e específicos do recurso interposto, verdadeiras questões de ordem pública, assim como o cabimento, a legitimação, o interesse recursal, a inexistência de fato impeditivo ou fato extintivo do direito de recorrer, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.  Em consulta aos autos no sistema PJE de 1º grau - no qual constam as intimações dirigidas às partes, com o respectivo prazo - verifica-se que o recurso fora protocolado após o transcurso legal do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no art. 1.003, § 5º, c/c 183 do CPC, sendo, portanto, intempestivo.  Isso porque, conforme se extrai do andamento processual junto ao sistema PJE 1º grau, verificou-se que a expedição eletrônica da intimação foi realizada no dia 09 de julho de 2024, com registro da ciência no dia 19 de julho de 2024.

Por se tratar de um ente municipal, há a prerrogativa do prazo em dobro, o que possibilitou que o prazo para interposição do Recurso de Apelação Cível se estendesse até 30 de agosto de 2024.

Todavia, o Recurso de Apelação em comento somente foi interposto em 26 de novembro de 2024, quando já havia transcorrido o lapso temporal estabelecido no art. 1.003, § 5º, e no art. 183, ambos do Código de Processo Civil, acima citados.

Preliminar acolhida.

Não obstante, conheço da Remessa Necessária, pois se trata de sentença que concedeu segurança em face de ente público, incidindo na hipótese prevista no art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009.  II.

DO MÉRITO Primeiramente, relevante recordar que o Mandado de Segurança representa uma ação civil de rito sumário especial, delineada nos arts. 5º, LXIX e LXX, da Constituição Federal.

Sua finalidade principal é resguardar direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder é autoridade pública, ou equiparável, conforme disposto no art. 1º, § 1º, da Lei Federal n° 12.016/2009: Art.1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  § 1º.

Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.  Quanto ao significado jurídico dos termos "direito líquido e certo", Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra "Curso de Direito Administrativo", 25ª edição, São Paulo: Malheiros, página 928, ministra o seguinte:  Considera-se ''líquido e certo'' o direito, independentemente da sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis ''de plano''; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis, por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo.  Pois bem.

Conforme preconiza o art. 1º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, o fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é "a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".

Acontece que na edificação realizada pelo próprio proprietário, em terreno que já faz parte de seu patrimônio imobiliário, não configura prestação de serviço para fins de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois não envolve a presença de terceiros.

Nesse sentido, precedente de relatoria do em.

Desembargador Francisco Gladyson Pontes, na ambiência desta Segunda Câmara de Direito Público, Órgão Fracionário o qual integro, in verbis: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

PEDIDO DE REPETIÇÃO.

CONSTRUTORA.

REALIZAÇÃO DE CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA EM TERRENO INTEGRANTE DO RESPECTIVO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO.

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO.

NÃO INCIDÊNCIA DA NORMA TRIBUTÁRIA IMPOSITIVA.

REFORMA DA SENTENÇA.

PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DO ISS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, à unanimidade, em conhecer da apelação, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (Apelação Cível - 0060591-74.2017.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  19/05/2021, data da publicação:  19/05/2021) Não obstante, embora não incida, em abstrato, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza quando a construção é realizada pelo próprio proprietário, em imóvel de sua propriedade, por sua conta e risco, não há nos presentes autos prova cabal de que o impetrante efetuou a edificação mediante mão de obra própria, isto é, sem a colaboração ou a prestação de serviço de terceiros, haja vista que o autor não coligiu aos autos documento capaz de infirmar a presunção de legitimidade e de veracidade do lançamento tributário.

Nesse contexto, considerando a ausência de prova inequívoca em favor da parte impetrante, verifica-se estar ausente o direito líquido e certo a amparar a sua pretensão, sendo imprescindível dilação probatória, o que não é admitido na via estreita mandamental.

Trago à colação precedente semelhante, na ambiência da Primeira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, de relatoria Desembargador Fernando Luiz Ximenes Rocha (grifo nosso): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

LITISPENDÊNCIA.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

SENTENÇA CASSADA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

EDIFICAÇÃO REALIZADA EM IMÓVEL E SOB CONTA PRÓPRIOS.

ISSQN.

SUPOSTA ILEGALIDADE DA EXAÇÃO ANTE A NÃO CONCRETIZAÇÃO DO FATO GERADOR.

QUESTÃO CONTROVERTIDA.

VIA DE COGNIÇÃO SUMÁRIA.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Cuida-se de apelação interposta em face da sentença extintiva do Mandado de Segurança nº 0050260-13.2020.8.06.0075 com base na litispendência. 2.

Merece acolhimento a prejudicial de não configuração da litispendência, porquanto o presente mandamus possui causa de pedir e pedido distintos do Mandado de Segurança nº 0011011-89.2019.8.06.0075: o primeiro pretende afastar a exação tributária, à míngua de concretização de fato gerador do ISSQN, enquanto o último impugna o ato administrativo que condicionou a expedição do ¿habite-se¿ à regularização fiscal.

Sentença cassada. 3.

A Impetrante alega que realizou edificação para posterior venda, utilizando-se de imóvel e mão-de-obra próprios; insurge-se contra a tributação sob suposta ausência de fato gerador do ISSQN, porquanto o empreendimento realizou-se sem a exploração econômica das atividades de administração, empreitada ou subempreitada. 4.

Sucede que a peça de informações relata que a Secretaria de Finanças do Município do Eusébio constatou que a Autora arcou com a mão-de-obra somente em parte, cujo percentual fora deduzido resultando em Imposto a recolher, o que está demonstrado pela documentação então acostada. 5.

Tendo em vista que a via sumária do mandado de segurança não comporta dilação probatória, em virtude da controvérsia processual estabelecida acerca da realização global da obra com mão-de-obra própria (sem a colaboração de terceiros), in casu resta impossível reconhecer que a cobrança do ISSQN ofende o direito líquido e certo de não suportar a exação; outrossim, o apelo sequer traz argumento destinado a superar a divergência aberta pelo impetrado. 6.

Apelação conhecida e parcialmente provida para cassar a sentença e denegar a segurança.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer a apelação e provê-la parcialmente para cassar a sentença e denegar a segurança, de conformidade com o voto do Relator.

Fortaleza, 02 de setembro de 2024.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator (Apelação Cível - 0050260-13.2020.8.06.0075, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  02/09/2024, data da publicação:  02/09/2024) Outro não é o posicionamento da Terceira Câmara de Direito Público desta Corte, em precedente de relatoria da eminente Desembargadora Joriza Magalhães Pinheiro, in litteris (grifo nosso): CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE.

REJEITADA.

ISSQN.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA NÃO AFASTADA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR.

NÃO CUMPRIMENTO DO PREVISTO NO ART. 373, INCISO I, DO CPC/15.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

De início, observa-se que a parte apelante, ao elaborar o presente recurso, trouxe em suas razões conteúdo que guarda pertinência com o abordado na sentença, demonstrando de forma objetiva os motivos do inconformismo.

Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada, uma vez que não se vislumbra a alegada violação ao princípio da dialeticidade. 2.

A controvérsia posta em discussão cinge-se em aferir a higidez do julgamento de 1º grau que, julgando procedente o pleito autoral, declarou a nulidade do lançamento fiscal imposto pelo Município de Sobral, bem como, em vista da concessão de tutela provisória de urgência, tornou definitivo o direito da parte autora, ora apelada, obter certidão negativa de débitos municipais.

A matéria de fundo trata da possibilidade ou não de responsabilização da parte autora, como substituta tributária, pelo recolhimento do ISSQN. 3.

O Art. 128 do Código Tributário Nacional - CTN possibilita, por meio de lei, que terceiros assumam a responsabilidade pelo pagamento do tributo, desde que esteja ligado, ainda que indiretamente, ao fato gerador do tributo. 4.

Nessa perspectiva, a LC nº 39/2013, do Município de Sobral, especificamente nos Arts. 56 e 57, elenca, em relação ao ISSQN, quem são os responsáveis e os substitutos tributários, como também, em seu Art. 58-A, estabelece que, independentemente de terem efetuado a retenção na fonte, os substitutos e os responsáveis tributários são obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, acrescido de multa e consectários legais. 5.

No caso dos autos, infere-se que a parte autora, na qualidade de terceiro vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação tributária, foi autuada pelo fisco municipal, em decorrência da realização de reforma, com acréscimo, em imóvel de sua propriedade. 6.

Buscando afastar as alegações do fisco, a parte autora, argumenta que realizou a construção/reforma do imóvel por seus próprios esforços, pelo que não há que se falar em ocorrência do fato gerador do ISSQN, muito menos em substituição tributária, ante a inexistência de prestação do serviço de construção civil. 7.

Todavia, da análise dos autos, extrai-se que a parte autora não conseguiu demonstrar, à luz do que determina o Art. 373, inciso I do CPC/15, que a obra foi realizada pessoalmente por ela, isto é, sem a intermediação de terceiros, sejam eles profissionais autônomos (pedreiros, carpinteiros, pintores, encanadores, etc.) ou empresas que atuam no ramo da construção civil, o que afasta a tese de não incidência do imposto.

Pelo contrário, consta nos fólios a informação de que o projeto e a construção da obra foram de responsabilidade de terceiro. 8.

Desse modo, considerando que não houve a comprovação do recolhimento do tributo pelo prestador do serviço e, muito menos, de que o imposto foi retido na fonte, deve, nesse caso, a parte autora, na forma do Art. 57 do CTM, ser responsabilizada pelo pagamento do ISSQN. 9.

Inexistindo, portanto, qualquer ilegalidade no lançamento fiscal questionado nos autos, a reforma da sentença é medida que se impõe. 10.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada. (APELAÇÃO CÍVEL - 30008149720238060167, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 06/11/2023) Dessa forma, pelas razões acima expendidas, merece reproche a sentença a quo, para que seja denegada a segurança.  III.

DO DISPOSITIVO Isso posto, não conheço da Apelação Cível, em razão da intempestividade, porém conheço da Remessa Necessária para, à falta de demonstração, estreme de dúvidas, da ilegalidade afirmada, dar-lhe provimento, denegando a segurança, sem resolução de mérito, com base no art. 6º, § 5º, da Lei Federal nº 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Sem honorários advocatícios, ex vi legis. É como voto.

Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.

DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA  Relatora    

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 14/05/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  3003713-05.2022.8.06.0167 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]