TJCE - 0013025-88.2014.8.06.0053

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0013025-88.2014.8.06.0053 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE CAMOCIM APELADO: VANIA DOURADO DE ARAUJO ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RELATOR: DES.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE  EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À NECESSIDADE TEMPORÁRIA E O EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE RECONHECIDA.

BURLA À OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO.

AFASTADA A APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NO TEMA 551 DO STF EM VIRTUDE DA NULIDADE DE TODOS OS INSTRUMENTOS CONTRATUAIS.

INCIDÊNCIA DO TEMA 916 DO STF.

VERBAS FUNDIÁRIAS DEVIDAS.

DIFERENÇA SALARIAL REFERENTE AO PISO DO MAGISTÉRIO.

INAPLICABILIDADE DA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 À PROFESSORA CONTRATADA TEMPORARIAMENTE.

BENEFÍCIO QUE ALCANÇA APENAS OS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EFETIVO.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

ADEQUAÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. 1.

O cerne da questão controvertida reside em analisar se a autora/recorrida faz jus ao pagamento de FGTS, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e diferença salarial referente ao piso do magistério, referentes ao período em que laborou, mediante contratação temporária, para a administração municipal de Camocim. 2.

No caso concreto, a autora exerceu, por oito anos, as funções de apoio administrativo e professora, que não ostentam caráter de excepcionalidade.

Destaque-se que não restou demonstrada a necessidade temporária de excepcional interesse público (por exemplo, a fim de substituir servidor efetivo em suas férias, licenças e/ou impedimentos).

Ao contrário, o serviço pactuado se afigura como próprio da atividade administrativa e não excepcional, em manifesta afronta à Constituição Federal e à legislação municipal. 3.

Ausentes os requisitos legais que autorizam essa forma excepcional de acesso ao serviço público, forçoso reconhecer a nulidade de todas avenças, de maneira que o direito da autora se restringe ao levantamento das verbas fundiárias e eventual saldo salarial, em conformidade com a orientação do Pretório Excelso (Tema 916). 4.

Acerca do pleito de diferença salarial referente ao piso nacional do magistério, com base na Lei nº 11.378/2008, há de se salientar que aludida norma foi dirigida exclusivamente a professores da educação básica ocupantes de cargos públicos, uma vez que o educador contratado, de forma precária, não percebe "vencimentos", mas salário, tampouco se pode falar em "carreira" para tais profissionais, que se encontraram vinculados à Administração apenas temporariamente e sob certas condições.   5.

Dessarte, a pretensão recursal merece parcial acolhimento, a fim de decotar da sentença a condenação ao pagamento de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e diferença salarial referente ao piso do magistério, devendo permanecer tão somente a condenação ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS. 6.

Quanto aos consectários legais da condenação, incumbe fazer pequeno ajuste, de ofício, para que, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/21(09/12/21), tendo em vista o disposto no art. 3º, incida unicamente a taxa SELIC para atualização monetária e compensação pelos juros de mora. 7.

Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação para dar-lhe parcial provimento e, de ofício, adequar os consectários da condenação, tudo nos termos do voto do Relator.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   Presidente do Órgão Julgador   Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator   RELATÓRIO   Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Camocim, adversando a sentença de ID 10059446, prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara daquela Comarca que, nos autos da ação ordinária proposta por Vania Dourado de Araujo, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:   "Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para condenar o REQUERIDO a pagar à Autora o depósito de FGTS, 13º salários e férias acrescidas do terço constitucional, ainda que proporcionais, dos últimos 5 (cinco) anos contados do ingresso da ação (dezembro/2009 a dezembro/2012), bem como pagamento da diferença salarial referente ao piso nacional dos professores a partir de 27 de abril de 2011 até o fim do contrato (dezembro de 2012), devendo o montante em atraso ser corrigido quanto aos juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação válida, e quanto à correção monetária pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela (Tema 810 STF e 620 do STJ), a ser apurado em liquidação de sentença.

Sem custas, ente isento e requerente beneficiário de AJG.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno a Requerente e o Município réu em honorários advocatícios cujo percentual deverá ser fixado quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II do CPC. Ficando suspenso o pagamento por parte da Requerente, em face da AJG deferida nos termos do artigo 98, §3º do CPC.

Depreendo por simples estimativa que o valor da condenação não ultrapassará a 100 (cem) salários mínimos.

Deixo, portanto, de submeter a presente sentença ao reexame necessário, o que faço com base no art. 496, §3º, III do CPC. (...)".    Irresignado, o ente público promovido interpôs o recurso apelatório de ID 10059450, aduzindo, em suma, que "possui regime jurídico próprio", de modo que a recorrida não faz jus ao pagamento de "FGTS e demais verbas trabalhistas previstas na CLT".   Acrescenta que, ainda que se entenda que o contrato temporário foi nulo, seria devido "somente o pagamento dos salários devidos respeitado o valor do salário-mínimo e o valor do deposito do FGTS correspondente ao período trabalhado", nos termos do entendimento cristalizado pelo STF no julgamento do RE n. 705.140.   Sustenta, desta feita, que "não é devido multa do FGTS, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, bem como também não é devido a diferença salarial referente ao piso salarial e demais verbas trabalhistas, seja a que título for".   Requer, ao cabo, o provimento do recurso, com a reforma da sentença, "julgando improcedente todos os pedidos formulados pela autora".   Contrarrazões apresentadas no ID 10059455, defendendo a manutenção do decisum.   Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 11018339).   É o relatório.   VOTO   Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.   Conforme relatado, o cerne da questão controvertida reside na análise do direito da autora, ora apelada, à percepção de verbas rescisórias (FGTS, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e diferença salarial referente ao piso nacional do magistério), referentes ao período em que laborou em prol do Município de Camocim mediante contratação temporária.   É cediço que, no que se refere ao serviço público, a Carta da República instituiu, em seu artigo 37, II, que o acesso a cargo ou emprego se dará mediante concurso, observando-se os princípios basilares que regem a Administração Pública, ressalvando-se os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Veja-se (sem destaque no original):   Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)  I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)   Não obstante, o inciso IX do mesmo dispositivo constitucional admite, em caso de excepcional interesse público, a hipótese de contratação temporária sem necessidade de concurso público.

Para tanto, deve ser editada a lei respectiva, conforme se observa do teor do mencionado inciso:   Art. 37 (...) (...) IX- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (Grifou-se).   Por sua vez, a Excelsa Corte anunciou que, para que contratações temporárias de servidores púbicos sejam consideradas válidas, faz-se necessário conjugar 05 (cinco) pressupostos (Tema 612), sem os quais se configura ilegal a avença: 1 - os casos excepcionais estejam previstos em lei; 2 - o prazo de contratação seja predeterminado; 3 - a necessidade seja temporária; 4 - o interesse público seja excepcional e, 5 - a necessidade seja indispensável.

Senão, observe-se (grifou-se):   Recurso extraordinário.

Repercussão geral reconhecida.

Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal.

Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.

Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares.

Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.

Descumprimento dos requisitos constitucionais.

Recurso provido.

Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal.

Modulação dos efeitos. 1.

O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2.

Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF).

As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal.

A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência.

Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5.

Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6.

Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (STF - RE 658026, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).    Uma vez identificada a irregularidade do pacto em virtude da burla ao princípio do concurso público, há de se estabelecer então a distinção entre os casos em que este foi maculado desde sua gênese e os que a contratação foi firmada com esteio em permissivo legal, mas a renovação sucessiva dos instrumentos desnaturou o preenchimento inicial dos requisitos pontuados no Tema 612, suprarreferido.   Nessa perspectiva, iniciando-se válida a avença, entende-se que deve ser aplicada a orientação da Excelsa Corte consolidada, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.066.677 (Tema 551), segundo a qual "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".   De outro lado, padecendo de nulidade o contrato temporário desde sua celebração (não deveria ter sido sequer firmado), há de ser reconhecido o direito somente às verbas fundiárias e ao eventual saldo salarial, em conformidade com o posicionamento da Corte Suprema exposto no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705140 (Tema 916).

Atente-se para o seguinte aresto, in verbis (grifou-se):    ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF - RE 765.320 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).    Dito isto, faz-se mister observar o que dispõe a Lei nº 537/93, editada pelo Município de Camocim com o viso de conferir aspecto de legalidade à contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Confira-se (sem grifos no original):   Art. 234 - Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado, mediante contrato de locação de serviços.   Art. 235 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a: I - Atender situações de calamidade pública; II - Permitir a execução de serviço profissional especializado na área técnica, científica e tecnológica; III Atender situações de urgência, que possam ocasionar prejuízos ou comprometer a realização de obras ou serviços públicos caracterizados como de emergência. §1º. - As contratações de que trata este artigo obedecerão os (sic) seguintes prazos: I - Nas hipóteses dos incisos I e II, seis meses; II - Na hipótese do inciso II (sic), doze meses.    §2º. - Os prazos de que trata este artigo poderão ser renovados uma única vez, por igual período. §3º. - O recrutamento será feito pelo Prefeito Municipal que, poderá se achar conveniente, proceder a um processo seletivo simplificado com ampla divulgação.   Art. 236 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante.   (...)   Sucessiva e posteriormente, foram editadas as Leis nº 1395/2017 e 1488/2019, quando a autora/recorrida já não possuía vínculo com a municipalidade.   No caso concreto, a autora/apelada exerceu as funções de apoio administrativo e professora, que não ostentam caráter de excepcionalidade, sem prova de ter sido submetida a processo de seleção, totalizando oito anos de contrato (vide IDs 10059378 e 10059379).

Com efeito, o vínculo contratual temporário configura-se em flagrante desrespeito à legislação vigente, que somente admite a relativização da obrigatoriedade do concurso público em casos de cargos declarados em lei de livre nomeação e exoneração e, incomumente, em contratação temporária para atender a situações transitórias de excepcionalíssimo interesse público.   Na hipótese examinada, além de não haver prova da realização de processo seletivo, não restou demonstrada a necessidade temporária de excepcional interesse público (por exemplo, a fim de substituir servidor efetivo em suas férias e/ou licenças).

Ao contrário, o serviço pactuado se afigura como próprio da atividade administrativa e não excepcional, em manifesta afronta à Constituição Federal e à legislação municipal.   Inexistindo, pois, os requisitos legais que autorizam essa forma excepcional de acesso ao serviço público, forçoso reconhecer a nulidade de todas as avenças em tablado.   Nesse cenário, em que todas as contratações temporárias padecem de nulidade, conforme explanado alhures no que pertine ao Tema 916 do Pretório Excelso, o direito da autora/apelada restringe-se ao recebimento das verbas fundiárias e de eventual saldo salarial.   Nessa direção, citam-se os seguintes arestos deste Sodalício Alencarino, in verbis (grifou-se):   JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

ART. 1.030, INCISO II, CPC.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÕES CÍVEIS.

APLICAÇÃO DOS TEMAS 618, 916 E 551 DE REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO NULA DESDE O INÍCIO.

IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE VERBAS DE GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551/STF EM CONTRATAÇÃO NULA AB INITIO.

ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO ACOLHIDO.

REFORMULAÇÃO DO JULGADO. 1.

Versa a presente demanda de juízo de retratação encaminhado pela Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em razão do acórdão prolatado às fls. 174/184 dos autos, com o escopo de averiguar se o aresto julgado pela 2ª Câmara de Direito Público, objeto de Recurso Especial ajuizado pelo Município de Acarape, se encontra, ou não, em consonância ao entendimento firmado pelo STF, sob a sistemática da repercussão geral - Temas 618, 916 e 551 de repercussão geral. 2.

A questão de fundo em apreço trata de contratação de Javan Jefferson de Alencar Cabral pelo Município de Município de Acarape para exercer a atividade de Guarda Municipal, sendo admitido no dia 26/03/2015 e, tendo concluído seu contrato de trabalho em 08/05/2019 pelo Ente municipal 3.

O acórdão delineou as seguintes conclusões: 1) o contrato foi firmado por prazo indeterminado, e a contração do recorrente foi fraudulenta, uma vez que não houve concurso público, sendo reconhecido pela Administração Pública a inconstitucionalidade da Lei nº 504/2015, anulando-a por meio do Decreto Municipal de nº 05/2019, publicado em 8 de maio de 2019; 2) aplicou-se ao caso concreto o teor do Recurso Extraordinário n. 765.320 - Tema 916, e do Recurso Extraordinário 1066677 - Tema 551, ambos julgados em sede de repercussão geral; 3) corrigiu-se o teor da sentença para adequá-la ao teor do REsp 1495146/MG - Tema 905 da sistemática de recursos repetitivos. 4.

O teor do Leading Case RE 1066677 - Tema 551, julgado sob o regime de repercussão geral, aborda a temática de contratação temporária pela Administração Pública e seus efeitos legais. 5. O teor do RE 1066677 - Tema 551, em sua segunda parte, não abrange caso/hipótese de contrato declarado nulo ab initio, ou seja, desde sua origem, pois deve ser constatada, inicialmente, uma relação regular com a Administração Pública.

Portanto, a aplicação do referido precedente exige contratação temporária efetuada de acordo com a ordem constitucional, fruto de contrato temporário, o qual restou desacreditado pela conduta do gestor que fugiu a regra do certame público de provas ou de provas e títulos, previsão do art. 37, inciso II, da Magna Carta. 6.

O julgamento colegiado aplicou, de modo equivocado, o teor dos Temas de nº 612, 916 e 551, do Supremo Tribunal Federal em conjunto, conferindo ao apelante, sr.

Javan Jefferson de Alencar Cabral, a condenação às verbas referentes à gratificação natalina e às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. 7.

Como indicado no teor do voto a contração foi considerada fraudulenta desde o início, pois reconhecida a inconstitucionalidade da Lei municipal nº 504/2015, anulando-a por meio do Decreto Municipal de nº 05/2019, publicado em 8 de maio de 2019. 8. Dessa feita, não constatada a contratação temporária, não há que se deferir ao apelante valores referentes a décimo terceiro salário e de férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, pois aplicável ao caso em tela somente o teor dos precedentes dos Temas 612 e 916 de repercussão geral. 9.

Juízo de retratação acolhido, nos moldes do art. 1.030, inciso II, do CPC, para que seja efetivada a adequação do acórdão de fls. 174/184. 10.

Remessa necessária parcialmente provida.

Apelações do sr.

Javan Jefferson de Alencar Cabral e do Município de Acarape parcialmente providas.

Aplicação dos Temas nº 612 e 916 de repercussão geral, e da incidência dos consectários legais previstos no Tema 905 da tese de recursos repetitivos. 11.

Via de consequência, retira-se da condenação do Município recorrente as verbas atinentes ao 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional do período laborado pelo autor da demanda, expurgando-se a aplicação do Tema nº 551 - RE nº 1066677/MG da tese de repercussão geral, inaplicável ao caso em tela. 12. Recomenda-se a adoção entendimento perfilhado pela 3ª Câmara de Direito Público desta Corte, a qual obsta a aplicação conjunta do Tema 551 - RE nº 1066677/MG aos Temas 191 - RE 596478; Tema 308 - RE 705140, Tema 612 - RE 658026 e Tema 916 - RE 765320. (TJCE - Apelação / Remessa Necessária - 0200100-76.2022.8.06.0027, Rel.

Desembargador(a) MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  01/11/2023, data da publicação:  01/11/2023);     CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS DO MUNICÍPIO DE SÃO LUIS DO CURU.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADE DE NECESSIDADE PERENE.

INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916 DO STF.

IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551/STF EM CONTRATAÇÃO NULA.

EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO ¿ FGTS.

INCIDÊNCIA DO RE N° 596.478 - TEMA 191 E RE Nº 765320/MG - TEMA 916. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO AVOCADO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJCE - Apelação Cível - 0003821-67.2017.8.06.0165, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  04/09/2023, data da publicação:  05/09/2023).   Acerca do pleito de diferença salarial referente ao piso nacional do magistério, há de se salientar que a Lei nº 11.738/2008 não alcançou os professores contratados temporariamente, como é o caso da autora/recorrida.   Com efeito, o diploma legal em comento distinguiu expressamente os professores ocupantes de cargo efetivo dos contratados a título precário.

Senão, atente-se para os seguintes comandos legais, in verbis (destacou-se):   Art. 2º.

O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. § 1º.

O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. § 2º.

Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional. § 3º.

Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo. (...) Art. 3o O valor de que trata o art. 2o desta Lei passará a vigorar a partir de 1o de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte: I -(VETADO); II - a partir de 1o de janeiro de 2009, acréscimo de 2/3 (dois terços) da diferença entre o valor referido no art. 2o desta Lei, atualizado na forma do art. 5o desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente; III - a integralização do valor de que trata o art. 2o desta Lei, atualizado na forma do art. 5o desta Lei, dar-se-á a partir de 1o de janeiro de 2010, com o acréscimo da diferença remanescente. § 1o A integralização de que trata o caput deste artigo poderá ser antecipada a qualquer tempo pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. § 2o Até 31 de dezembro de 2009, admitir-se-á que o piso salarial profissional nacional compreenda vantagens pecuniárias, pagas a qualquer título, nos casos em que a aplicação do disposto neste artigo resulte em valor inferior ao de que trata o art. 2o desta Lei, sendo resguardadas as vantagens daqueles que percebam valores acima do referido nesta Lei.   Realmente, os termos "vencimento" e "carreira" dão conta de que a norma foi dirigida exclusivamente aos professores da educação básica ocupantes de cargos públicos, uma vez que o educador contratado, de forma precária, não percebe "vencimentos", mas salário, tampouco se pode falar em "carreira" para tais profissionais, que se encontraram vinculados à Administração apenas temporariamente e sob certas condições.   Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4.167, reconheceu a constitucionalidade da aludida norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores da educação básica com base no vencimento do servidor, o que reforça a compreensão em tablado.

Senão, observe-se os seguintes arestos, in verbis (grifou-se):   CONSTITUCIONAL.

FINANCEIRO.

PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA.

PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA.

CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL.

RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO.

JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA.

ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008.

CONSTITUCIONALIDADE.

PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1.

Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global.

Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008. (ADI 4167, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL-00220-01 PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83).   Acrescente-se, ainda, que o Pretório Excelso sinalizou para a possibilidade de distinção entre os valores pagos aos professores de educação básica efetivos e temporários, consoante se infere do aresto a seguir reproduzido (grifou-se):   AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

LEI COMPLEMENTAR 87/2000 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.

ESTATUTO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA DO ESTADO.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR 266/2019.

SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS E TEMPORÁRIOS.

FUNÇÃO DE DOCÊNCIA.

REMUNERAÇÃO.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA (ART. 37, X, DA CF).

NÃO CABIMENTO.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA (ARTS. 5º E 7º, XXXIV, CF).

VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E À IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS (ARTS. 5º, XXXVI, E 37, XV, DA CF).

NÃO OCORRÊNCIA.

CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA. 1.

A jurisdição constitucional abstrata brasileira não admite o ajuizamento ou a continuidade de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido, independentemente do fato de terem produzido efeitos concretos residuais.

Perda de objeto parcial da ação em relação ao inciso V do § 2º do art. 49 da LC 87/2000.

Precedentes. 2.

Constitucionalidade do dispositivo legal que prevê a fixação da remuneração de servidores públicos temporários por meio de ato infralegal. 3.

A justificativa para a diferença dos critérios de remuneração existente entre o cargo de professor efetivo e a função exercida pelo professor temporário encontra respaldo na própria Constituição Federal (art. 37, II, IX, X), considerando que regimes jurídicos distintos comportam tratamentos diversos. 4. É vedado ao Poder Judiciário, por não ter função legislativa, conceder aumento de vencimentos de servidores públicos com base no princípio da isonomia.

Entendimento da Súmula Vinculante 37 do STF. 5.

Não afronta o direito adquirido e a irredutibilidade salarial (arts. 5º, XXXVI, e 37, XV, da CF) a norma estadual que, alterando calendário de integralização de piso salarial da categoria profissional, apenas prorroga o reajuste por mais três anos até alcançar o limite máximo previsto, como medida de austeridade adotada para equilibrar as contas públicas. 6.

A jurisprudência desta CORTE orienta que o direito adquirido não pode ser oposto a regime jurídico ou a forma de cálculo da remuneração de servidor público, desde que preservada a irredutibilidade salarial.

Precedentes. 7.

Conhecimento parcial da ação.

Ação direta julgada improcedente. (ADI 6196, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081  DIVULG 01-04-2020  PUBLIC 02-04-2020).   Para tornar ainda mais claro o entendimento da Suprema Corte de Justiça no supracitado julgado (ADI 6196) acerca do tema, mostra-se oportuno trazer à colação o seguinte excerto colhido da integralidade do voto do ilustre Ministro Relator (págs. 11/13), in verbis (grifou-se):   (…) Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos.

De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis e atos normativos, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas.

Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.

A desigualdade inconstitucional na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas.

Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Assim, os tratamentos normativos diferenciados somente são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado (CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO.

Princípio da isonomia: desequiparações proibidas e permitidas.

Revista Trimestral de Direito Público, nº 1, p. 79), tal como se observa na hipótese dos autos.

A justificativa para a diferença de remuneração existente entre o cargo de professor efetivo e a função exercida pelo professor temporário encontra respaldo na própria Constituição Federal (CF, art. 37, II), que é intransigente em relação à imposição do princípio constitucional do concurso público, em regra, a todas as admissões da administração pública (STF, SS 1081-6/ES, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE), vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu agastamento fraudulento, por meio de qualquer artifício administrativo ou legislativo.

O princípio constitucional do concurso público constitui verdadeiro pressuposto à admissão de pessoal não apenas pela Administração Direta, mas também pelos entes públicos da Administração Indireta, vinculando expressamente os Estados-membros e os Municípios, em virtude de explícita previsão constitucional trazida pelo caput do artigo 37 da Lei Maior.

Há tempos esta CORTE SUPREMA pacificou a orientação jurisprudencial de que o art. 37, II, da CF "rejeita qualquer burla à exigência de concurso público", não sendo possível, em regra, o afastamento dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta desse critério de seleção dos quadros do serviço público (ADI 2.689, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ de 21/11/2003; ADI 1.350-MC, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 6/9/1996; ADI 980-MC, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/1994).

A contratação de servidores temporários, portanto, é exceção ao primado do concurso público para contratações na Administração Pública, sendo obrigatório à legislação infraconstitucional a estrita obediência aos seus três requisitos constitucionais: (a) observância ao princípio da reserva legal, com edição de lei que estabeleça as hipóteses possíveis de contratação; (b) temporariedade da contratação excepcional, que sempre será precária; (c) atualidade do excepcional interesse público, para afastamento do primado do concurso público.

Como já assinalado, a LC 87/2000 prevê a admissão de servidores tanto por meio de concurso (professores efetivos), quanto por intermédio de suplência (professores temporários), estabelecendo regras remuneratórias distintas e condizentes com os vínculos formados entre tais servidores e a Administração Pública, uma vez que regimes jurídicos distintos comportam tratamentos jurídicos distintos.

A propósito, JOSÉ AFONSO DA SILVA, comentando o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que trata da contratação temporária de servidores, ressalta a distinção entre a prestação de serviço público temporário e o exercício de cargo público efetivo nos seguintes termos: "O art. 37, IX, prevê que a 'lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público'.

Essa é uma forma de prestação de serviço público diferente do exercício de cargo, de emprego e de função.

O contratado é, assim, um prestacionista de serviços temporários". (Comentário contextual à Constituição.

Malheiros: São Paulo, 2014. p.345)   Realmente, não se verifica ilegalidade no pagamento de remuneração à autora em montante aquém do fixado como piso nacional da categoria, tendo em vista a ausência de equiparação entre o direito daqueles que ocupam cargo efetivo (destinatários da norma em tela) e os que apenas exercem esta função pública temporariamente.   Para ilustrar, oportuno trazer à lume o seguinte precedente desta Corte de Justiça Alencarina, em caso assemelhado ao que ora se examina, in verbis (grifou-se):   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

PROFESSORA CONTRATADA TEMPORARIAMENTE.

PRETENSÃO DE IMPLEMENTAÇÃO DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO E DE RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

PISO SALARIAL NACIONAL DAS CARREIRAS DO MAGISTÉRIO (LEI FEDERAL Nº 11.738/2008).

INAPLICABILIDADE.

DISTINÇÃO CONSTITUCIONAL DE REGIME DAS CATEGORIAS DE SERVIDORES EFETIVOS E TEMPORÁRIOS. 1.

A inconformação cinge-se ao aferimento acerca de eventual obrigação do ente público em remunerar os professores contratados temporariamente em conformidade com o piso nacional do magistério, previsto no o art. 2º da Lei nº 11.738/2008. 2.

O art. 2º. da Lei nº 11.738/2008, ao instituir o piso salarial nacional para os profissionais do Magistério Público da Educação Básica, destina-se aos professores efetivos no serviço público, não havendo previsão para a extensão do piso aos professores contratados temporariamente pela Administração. 3.

A própria Constituição Federal faz distinção entre a remuneração dos servidores efetivos e temporários consoante art. 37, incisos II, IX e X, sendo regimes de admissão das categorias de servidores efetivos e temporários diversos, o que permite concluir que a aplicação do piso salarial nacional do magistério a professores efetivos não implica a extensão de tal direito aos professores temporários, sendo indevidas, em decorrência, as diferenças salariais postuladas pela apelante. 4.

Apelação conhecida e desprovida.

Majoração das verbas honorárias para 13% do valor da causa, haja vista o desprovimento recursal, não se olvidando a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). (Apelação Cível - 0200816-68.2022.8.06.0071, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  21/06/2023, data da publicação:  21/06/2023).    Dessarte, dessume-se que a pretensão recursal merece parcial acolhimento, a fim de decotar da sentença a condenação ao pagamento de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e diferença salarial referente ao piso do magistério, devendo permanecer tão somente a condenação ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS.   Ademais, ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, incube fazer pequeno reparo nos consectários da condenação, apenas para estabelecer que, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/21(09/12/21), tendo em vista o disposto no art. 3º, deve incidir unicamente a taxa SELIC para atualização monetária e compensação pelos juros de mora.   Diante do exposto, conheço do recurso de apelação para dar-lhe parcial provimento, a fim de decotar da sentença a condenação ao pagamento de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e diferença salarial referente ao piso do magistério, devendo permanecer tão somente a condenação ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, além de adequar os encargos financeiros decorrentes da condenação, na forma acima delineada, mantendo-se o decisum nos demais termos.   É como voto.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator A4        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 24/07/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0013025-88.2014.8.06.0053 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]