TJCE - 0050103-29.2021.8.06.0035

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ  Comarca de Aracati  1ª Vara Cível da Comarca de Aracati  Travessa Felismino Filho, 1079, Varzea da Matriz - CEP 62800-000, Fone: (88) 3421-4548, Aracati-CE - E-mail: [email protected]       Processo n. 0050103-29.2021.8.06.0035                    Vistos em inspeção anual.    RELATÓRIO       Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer proposta por MARIA PRISCYLLA COSTA DE SOUZA PADILHA, GLEDSON FREIRE CAVALCANTE, DANIELA KATÊNIRE DE OLIVEIRA, CARLOS MATHEUS DA SILVA MENESES e RONILDO ALEXANDRE DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE ARACATI, partes qualificadas nos autos em epígrafe.   Narram os autores que são licenciados em diversas áreas do conhecimento, estando aptos ao exercício do magistério, tendo sido aprovados no Concurso Público realizado pelo Município de Aracati/CE, regido pelo Edital nº 07.04/2018, de 31 de julho de 2018, cujo resultado foi homologado através da Portaria n° 003.08.05/2019.

Afirmam que os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram devidamente convocados, inicialmente por força do Edital de Convocação nº 02.06/2019, além de posteriores convocações de vagas remanescentes, sendo certo que para os autores da presente demanda não existiria, a priori, direito líquido e certo à nomeação, por terem sido aprovados dentro das vagas destinadas ao Cadastro de Reserva.

Ressaltam, outrossim, que o presente instrumento de regência previa para os candidatos aprovados uma carga horária semanal de 20 horas semanais, nos termos do Anexo II do supracitado instrumento.

Todavia, sustentam que o direito dos autores à nomeação surge quando o Município, em 2019, lançou seleção pública para composição de banco de recursos humanos de professores para atender necessidades temporária das escolas do sistema de ensino municipal, nos termos do EDITAL N° 09/2019 - SME, de 23 de junho de 2019, cuja divulgação do Resultado Definitivo foi publicado em 26 de julho de 2019, por via do Edital nº 012/2019 - SME, com previsão de carga de horária de, no máximo, 8 horas diárias e 40 horas semanais, de acordo com a  carência existente, quando do certame válido disciplina carga horária de 20 horas semanais, burlando às regras do concurso público.

Não bastasse, aponta que após a rescisão dos contratos em 31/12/2020, através da Lei Municipal nº 526/2020, se concede permissão ao Poder Executivo para contratação de pessoal, por tempo indeterminado, para atender a necessidade de interesse público.

Assim, sustenta que o ente demandado vem fazendo várias contratações temporárias para cargos permanentes, como é o caso do magistério.

Continuam narrando que o ente demandado lançou o Edital nº 01/2021, com vistas à SELEÇÃO PÚBLICA PARA FORMAÇÃO DE BANCO DE RECURSOS HUMANOS PARA CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DO MUNICÍPIO DE ARACATI/CE, citando inclusive a Lei Municipal nº 526/2020, possibilitando, ainda, a atuação de profissionais de áreas distintas do conhecimento para as quais não estão habilitados.

Pontua que as ilegalidades estão sendo apuradas em ação ajuizada pelo Ministério Público - 0280004-92.2020.8.06.0035.

Dessa forma, requerem, liminarmente: a) a suspensão do Edital nº 01/2021, com vistas à SELEÇÃO PÚBLICA PARA FORMAÇÃO DE BANCO DE RECURSOS HUMANOS PARA CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DO MUNICÍPIO DE ARACATI/CE; b) a nomeação dos autores para os cargos nos quais foram aprovados.

No mérito, pugna pela confirmação dos pedidos.

A exordial é acompanhada por documentos às págs. 02/51, Pje.  Requerimento de prova emprestada do processo n. 0280004-92.2020.8.06.0035, id 48136921.

Documentos às págs. 53/77 e 82/94.

Despacho de id 48137604 defere a gratuidade pleiteada e posterga a análise da liminar para após a formação do contraditório e manifestação do Ministério Público.

Contestação apresentada pelo ente demandado, id 48137588, por meio da qual alega, em síntese: a existência de litisconsórcio necessário, composto por todos os candidatos aprovados e classificados antes dos promoventes.

No mérito, afirma que o quantitativo de cargos de professores efetivos do Município do Aracati tem previsão legal na Lei nº 181/20152, que alterou o Anexo II da Lei nº 037/20043, o qual reformulou o Plano de Cargos e Carreiras do Magistério da Prefeitura Municipal do Aracati.

Pontua que passado muito tempo da edição da lei, esta não reflete a realidade atual da rede pública de ensino municipal - afirma que dispõe atualmente de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) professores efetivos, sendo 268 (duzentos e sessenta e oito) professores com carga horária semanal de 40 horas e 194 (cento e noventa e quatro) com carga horária semanal de 20 horas.             Reconhece a necessidade de apenas mais 24 (vinte e quatro) professores especificamente para disciplina de Matemática e mais 10 (dez) para Ensino Religioso, não existindo necessidade de ampliação do quadro de professores estatutários, não estando obrigado a convocar os aprovados em cadastro reserva, ainda que por meio de concurso público.             Afirma que dos 462 professores estatutários, 113 estão afastados temporariamente sem remuneração (13 com carga horária de 20 horas e 100 com carga horária de 40 horas), totalizando a demanda temporária de 213 professores temporários com carga de 20 horas semanais.

Assim, pede a improcedência do pleito autoral.  Acosta os documentos às págs. 106/118, Pje.

Réplica em id 48134108.  Decisão de id 48134102 pontua que: a) decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em sede do Pedido de Suspensão de Liminar nº 0634191-82.2020.8.06.0000, da lavra da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, determinou a suspensão de parte da decisão liminar, que determinou a exoneração de temporários e a nomeação de candidatos até o julgamento do mérito da Ação Civil Pública pelo próprio Tribunal, em sede de apelação ou reexame necessário; mantendo-se a parte da decisão que se diz respeito à proibição de celebrar novos contratos temporários ou renovar os já vigentes, fora das hipóteses constitucionais; b) sentença disposta na Ação Civil Pública nº 0280004-92.2020.8.06.0035 julgou parcialmente procedente os pedidos para determinar a imediata dispensa de todos os temporários que porventura se encontram prestando serviço ao município em preterição aos aprovados no concurso público citado, promovendo a respectiva nomeação, segundo juízo de discricionariedade e oportunidade administrativa, dentro da validade do concurso, com o fim de evitar qualquer afronta à moralidade administrativa.

Dessa forma, chama o feito à ordem e concede parcialmente a liminar pleiteada, determinando a proibição do ente demandado de efetuar novas contratações temporárias ou renovar os contratos existentes dos mesmos cargos objeto do concurso relativo ao edital 07.04/2018.

Determina que se reserve vaga aos autores até o julgamento desta demanda a fim de não gerar prejuízo a mesma ou perecimento de direito, ainda que expirado o prazo de validade do concurso referido.

Determinada a intimação das partes acerca da produção de provas, id 48136889.

Os autores requerem que o ente demandado acoste relatório detalhado acerca das contratações temporárias, cargas horárias assumidas, disciplinas lecionadas e pessoas substituídas, bem como o motivo do afastamento dos ocupantes efetivos; e seja oficiada a Secretaria Municipal de Educação para que envie de forma detalhada o quadro de professores efetivos de todas as escolas, especificando a carga horária ocupada e as disciplinas que efetivamente lecionam - id 48136894.

Deferido pedido para envio de ofício à Secretaria de Educação, id 48137583.

Autos conclusos.  É o que importa relatar.

Passo a decidir.    FUNDAMENTAÇÃO    Inicialmente, chamo o feito à ordem e torno sem efeito o despacho de id 88575350.   É cediço que o(a) Juiz(a) poderá julgar os autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, e entender pela desnecessidade de dilação probatória, uma vez o(a) Magistrado(a) dirige a instrução e, ao seu convencimento, pode deferir ou não a produção de prova, desde que motivadamente.

Com efeito, a questão tratada nos autos já está suficientemente comprovada por meio da prova documental produzida.

Ademais, a matéria em exame, além de encontrar amparo nas provas documentais já juntadas aos autos, tem por essência ser questão de direito.

Assim, é oportuno lembrar que, 'presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade, assim proceder", inclusive de ofício. (STJ-4ª TURMA, Resp 2.832-RJ, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, DJU 17.9.90, citado por NEGRÃO, Theotonio, GOUVEIA, José Roberto.

Código de processo civil e legislação processual civil em vigor. 37.ed.

São Paulo: Saraiva, 2005, p. 430).

Da mesma forma, as regras previstas nos arts. 370, parágrafo único, e 371, do Código de Processo Civil, permitem que o(a) juiz(a) determine as provas necessárias à instrução do feito, indeferindo, outrossim, as diligências inúteis ou meramente protelatórias, cabendo, dessa forma, ao julgador apreciar livremente a prova carreada nos autos.

Tal prerrogativa é obrigação do Julgador e não faculdade em assim proceder, não caracterizando cerceamento de defesa, ainda mais com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que introduziu no âmbito do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, a razoável duração do processo.

Passado esse ponto, observa-se que os autores buscam sua posse em cargo de professor do município, em razão da aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 07.04/2018, de 31 de julho de 2018.

Com efeito, observa-se da leitura da exordial que os autores fundam seu direito no fato de que, mesmo estando fora das vagas ofertadas em edital - no caso, dentro do cadastro de reserva - teriam direito subjetivo à nomeação, já que  há preterição dos aprovados por professores contratados por meio de contratos temporários à mesma função do cargo pretendido, diante de reiteradas aberturas de processos simplificados, em detrimento da regra constitucional que prestigia a contratação de profissionais pela administração pública por meio do concurso público.

Frisa-se que a situação de irregularidade culminou pela propositura, pelo Ministério Público Estadual, da Ação Civil Pública nº 0280004-92.2020.8.06.0035.

Nesse ponto, pode-se constatar da narrativa autoral que se pretende a vinculação da demanda à ação coletiva, conforme regramento do Código de Defesa do Consumidor:   Art. 103.

Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.   Diz também a Lei 7.347/85:   Art. 16.

A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.   Nesse ínterim, considera-se que a finalidade da ação civil pública não é a proteção de direitos individuais de pessoas específicas - incluídas aquelas que estão no cadastro de reservas -, mas sim a tutela da legalidade da formação do quadro de servidores da educação básica municipal.

Contudo, à luz das regras do Código de Defesa  do Consumidor e da lei regente da ação civil pública, os litigantes que visam a tutela individual de seu direito podem ser beneficiados pelo julgamento em sede de ação coletiva, o que ocorre no caso concreto.

Diante disso, deve o caso concreto ser analisado à luz da Ação Civil Pública nº 0280004-92.2020.8.06.0035, que tramitou nesta 1ª Vara Cível.  Acerca do mencionado processo, a Ação Coletiva fora proposta pelo Ministério Público em face do Município de Aracati, visando, liminarmente e no mérito, aa imediata demissão (obrigação de fazer) dos professores contratados temporariamente no limite do número de candidatos classificados no Concurso Público regulado pelo Edital nº 07.04/2018 para os cargos e funções respectivos, com a consequente convocação e nomeação/posse dos candidatos classificados para as vagas, até então preenchidas por contratados temporários indevidamente, bem como a abstenção (obrigação de não fazer) de efetuar novas contratações de temporários, fora das hipóteses previstas constitucionalmente, para os cargos disponibilizados no último concurso público, enquanto houver candidatos classificados para os referidos cargos, durante a vigência do certame.

Este Juízo, após interposição de embargos declaratórios pelo Parquet, julgou o pleito parcialmente procedente, "...para determinar a nomeação e posse de todos os candidatos que preencham as condições do edital e foram aprovados dentro das vagas disponibilizadas no concurso público objeto da lide, bem como daqueles candidatos que, em caso de reposicionamento na ordem de classificação, alcançaram tais vagas, até o prazo de validade do concurso (caso o concurso já esteja expirado em sua validade - chamar todos os candidatos que se encontravam nessa situação até a validade do concurso); a rescisão de todos os contratos temporários no limite do número de candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital do concurso, que exercem a mesma função respectiva, com imediata nomeação dos candidatos aprovados.

Ainda, que o Município de Aracati se abstenha de abrir processo seletivo ou, de qualquer forma, efetuar novas contratações temporárias para os cargos disponibilizados no concurso público objeto da ação que possuam candidatos na qualidade de aprovados, bem como de renovar os contratos temporários existentes, fora das hipóteses previstas constitucionalmente para contratação de temporários, conforme acima especificado, tudo sob pena de incidência de multa diária no caso de descumprimento.

Vale pontuar que tais nomeações deverão ser precedidas de existência de cargo público criado por lei e vago no momento da nomeação", conforme Sentença de id 67592621 e id 67596657 dos autos da ACP.

Outrossim, o Tribunal de Justiça do Estado negou provimento a apelação do Município de Aracati, mantendo a sentença do juízo a quo.

Veja-se ementa do acórdão:   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS.

RESCISÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS E NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO INDEVIDA E ARBITRÁRIA.

CONFIGURADA.

INCIDÊNCIA DO TEMA Nº 784/STF.

DELIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS CARGOS EXERCIDOS POR FUNCIONÁRIOS TEMPORÁRIOS, CUJAS ATRIBUIÇÕES SÃO DE CARGOS EFETIVOS.

REEXAME OBRIGATÓRIO NÃO CONHECIDO.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 01.

Os autos versam sobre Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público Estadual, em razão de denúncia acerca de contratação temporária irregular de professores para a rede pública de ensino municipal, quando existiam candidatos aprovados, em cadastro de reserva, para os mesmos cargos. 02.

A prova coligida evidencia preterição indevida, na medida em que o próprio ente público municipal admite a deficiência no quantitativo de servidores e justifica a não convocação dos candidatos classificáveis pela necessidade de se aguardar o encerramento de todas as fases do certame, valendo destacar que o resultado do concurso já havia sido homologado e o certame, quando da propositura da ação, ainda se encontrava dentro do prazo de validade. 03.

Incidência, no caso concreto, do Tema n. 784/STF, que reconhece o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso, no caso de surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame, sendo certo ainda que, ao ajuizar a ação e inexistente a ocorrência de prescrição intercorrente, a simples expiração da validade do certame não causa a perda do objeto da demanda. 04.

Reexame obrigatório não conhecido.

Recurso de apelação conhecido e não provido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em não conhecer da Remessa Necessária e conhecer do Recurso de Apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora do sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0280004-92.2020.8.06.0035, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  03/04/2023, data da publicação:  03/04/2023)   Sobre o caso em análise, é certo que os promoventes, apesar de devidamente aprovados em concurso, estão colocados em vagas de cadastro de reserva (como se vê do resultado homologado às págs. 03/08, Pje).

A respeito, candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, possuem direito subjetivo à nomeação (Tese de Repercussão Geral n.º 161 do excelso Supremo Tribunal Federal), conforme descrição: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, LXIX; e 37, caput e IV, da Constituição Federal, a limitação, ou não, do poder discricionário da Administração Pública em favor do direito de nomeação dos candidatos, aprovados em concursos públicos, que estão classificados até o limite de vagas anunciadas no edital regulamentador do certame." Já os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital não possuem automaticamente o direito à nomeação.

Para tanto, imprescindível a existência de prova de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Os candidatos aprovados para formação de lista de cadastro de reserva possuem apenas mera expectativa de direito de nomeação, a qual se convola em direito subjetivo se, durante o prazo de validade do certame, surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso para o mesmo cargo e houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que deverá ser demonstrado de forma cabal pelos candidatos. É a Tese de Repercussão Geral n.º 784 do excelso Supremo Tribunal Federal: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Cabe pontuar também que eventual contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, posto que se trata de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Destaca-se que, no julgamento da ADI nº 2.229, de 25/06/2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou como requisitos para a validade da contratação temporária prevista no artigo 37, inciso IX, da CF, (a) previsão em lei dos cargos; (b) tempo determinado; (c) necessidade temporária de interesse público e; (d) interesse público excepcional.

Com efeito, a questão jurídica foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 658.026 - TEMA 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

No caso concreto, porém, constatou-se nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público que, mesmo havendo candidatos classificados em cadastro de reserva no Concurso Público do Edital 07.04/2018 (que regulou o concurso para provimento de 164 (cento e sessenta e quatro) vagas para o cargo de Professor da Educação Básica II, de provimento efetivo, além de formação de cadastro de reserva para atendimento às demandas de provimento que venham a surgir nos quadros da Prefeitura durante o prazo de validade do concurso - id 47410489), a Administração Municipal lançou o Edital 09/2019 - SME, visando à seleção para a formação de banco de recursos humanos de professores para atender necessidades "temporárias" das escolas da rede de ensino municipal, restando, configurada, portanto, preterição ilegal e arbitrária.

Ressalta-se também que, em sede de cumprimento provisório de sentença (processo n. 0280027-04.2021.8.06.0035), o Parquet informa que o Município realizou novas seleções para contratação de temporários - Seleção Simplificada nº 01/2021 e Seleção Simplificada nº 02/2021 - ao alvedrio das determinações da ação coletiva, sendo necessária nova determinação judicial a fim de conter tais seleções. É certo que os autos versam acerca de candidatos aprovados fora do número de vagas, em cadastro de reserva.

Porém, diante das circunstâncias do caso concreto, não pode olvidar da atração da tese fixada através do Tema 784 do STF quanto ao direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso, no caso de surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame, ficando comprovada cabalmente pelo Município a ocorrência da referida situação.

Certo ainda que, ao ajuizar a ação e inexistente a ocorrência de prescrição intercorrente, a simples expiração do prazo de validade do certame não enseja a perda do objeto da demanda, inclusive diante do teor da decisão liminar nestes autos, que determinou separação de vagas aos demandantes.

Destaca-se que no curso da Ação Civil Pública o Município admite a deficiência no quantitativo de servidores, em específico, de professores.

No caso, também não há que se falar na conhecida conveniência e oportunidade da administração, uma vez que evidente a preterição ilegal e arbitrária praticada em detrimento dos candidatos aprovados no certame em razão da contratação de servidores temporários, não obstante a existência de candidatos aprovados, ilegalidade que não se afasta se tratar de candidatos do cadastro de reserva, porquanto não se pode mais falar em mera expectativa de direito, eis que, dadas as circunstâncias do caso concreto, esta se alterara para direito subjetivo à nomeação e posse, sendo certo que professores temporários estavam despenhando funções típicas de cargos públicos de caráter definitivo, fora das exceções legais, sendo de rigor a imediata nomeação dos aprovados no concurso público em seu lugar.

Diante do exposto, válido destacar que não se pode falar em violação à Separação dos Poderes, ante a ingerência do Judiciário no mérito administrativo com o propósito de corrigir arbitrariedade e ilegalidade flagrantes, podendo o caso dos autos ser perfeitamente enquadrado ao item III da tese fixada no leading case (RE n. 837311), de Relatoria do Min.

Luiz Fux, conforme segue:   Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 2º, 5º, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifou-se)   Reconhecendo-se, portanto, a evidente a contratação precária de profissionais temporários, de modo inconstitucional, pelo Município, havendo candidatos aprovados em cadastro de reserva, estes adquirem o direito líquido e certo à nomeação.

Essa é a inteligência do art. 37, II, da Constituição, e em atendimento aos princípios da eficiência, da vinculação ao edital, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé.

Ilustrando o entendimento exposto, tem-se jurisprudência do TJCE:   DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO DO MUNICÍPIO.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA (§1º, ART. 14, LEI 12.016/09).

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

TEMA 784 DO STF.

PRETERIÇÃO COMPROVADA.

EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pelo Município de Reriutaba, em face do conteúdo da sentença exarada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Reriutaba, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Quitéria Natália Cunha Brito, concedeu a segurança requestada. 2.

O propósito recursal tem como objetivo analisar a existência de direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no Cargo de Professora do Ensino Infantil no Município de Reriutaba, tendo em vista a possível ilegalidade de contratações temporárias para ocupação da vaga realizadas pelo ente público. 3.

Conforme entendimento jurisprudencial pacificado nos tribunais superiores, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI-Tema 784), firmou ressalva, estabelecendo essa possibilidade nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4.

No caso dos autos, a recorrida fez a juntada de vasta documentação, onde é possível constatar extensa lista de pessoas contratadas para diversas áreas no ente municipal, inclusive, com aproveitamento de servidores efetivos do município para a vaga na qual concorre a impetrante, o que claramente configura burla a legalidade do concurso público. 5.

Sendo assim, é inegável que o Município impetrado vem suprimindo a carência de pessoal com contratação precária de servidores temporários, enquanto a parte impetrante não foi chamada a assumir o cargo efetivo que conquistara legalmente.

Assim, a sentença de origem encontra-se fundamentada de acordo com o entendimento atualmente predominante sobre o tema, não havendo motivo para sua modificação. 6.

Remessa Necessária e Apelação conhecidas e improvidas.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação, para lhes negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Exmo.

Sr.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (Apelação Cível - 0050347-77.2021.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/06/2024, data da publicação:  17/06/2024) - grifou-se CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA .

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DO MESMO CARGO NA VIGÊNCIA DE CERTAME.

REGULARIDADE NÃO DEMONSTRADA PELO MUNICÍPIO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CASOS DE PRETERIÇÃO.

PROVA DOCUMENTAL SATISFATÓRIA.

PERDA DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

EXEGESE DO RE Nº 837.311 DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu a segurança na forma requerida, determinando a nomeação da impetrante, sob o fundamento de ter restado evidenciada a existência de vagas e de contratações irregulares, além da ausência de contenção de gastos, permitindo a aplicação da teoria dos motivos determinantes, legitimando a nomeação da impetrante, que outrora fora convocada. 2.

A contratação temporária de servidor, ainda que durante o prazo de validade do concurso público, não configura, por si só, preterição de candidato aprovado dentro do número de vagas indicadas no edital, pois, nesse caso, a Administração detém a prerrogativa de nomear com discricionariedade.

Porém, quando comprovada que a necessidade de admissão está sendo suprida pela contratação irregular de servidores, tem-se configurada a preterição de candidato aprovado em concurso público. 3.

O STF, aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min.

LUIZ FUX, em 9/12/2015, entende que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.¿ (RE 837311, Relator (a): Min.

LUIZ FUX. 4.

Na hipótese, restaram comprovadas demissões de professores efetivos durante o prazo de validade do certame e em quantidade que alcança a classificação da apelada, bem como contratações temporárias que se renovam no decorrer do tempo, além de a nomeação da recorrida ter sido revogada sob a alegação de contenção de despesas, mesmo que seguida de uma série de medidas onerosas aos cofres municipais, o que, por via de consequência, transmudam a expectativa de direito em direito público subjetivo.

Precedentes do TJCE. 5.

Recursos conhecidos e desprovidos.

Sentença confirmada.

ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, bem como da Remessa Necessária, mas para NEGAR-LHES provimento, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, 10 de junho de 2024.

DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0201395-98.2022.8.06.0173, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  10/06/2024, data da publicação:  10/06/2024) - grifou-se   O caso, assim, é de procedência dos pedidos iniciais no que diz respeito à nomeação, em ordem classificatória, para os candidatos aprovados, em detrimento às contratações temporárias, destacando-se que devem ser respeitadas as premissas traçadas na sentença proferida na ação coletiva, confirmada por acórdão em segundo grau.   Feitas tais considerações, passa-se à análise isolada de cada um dos demandantes: a) GLEDSON FREIRE CAVALVANTE consta como aprovado em 12º lugar para o cargo de Professor de Educação Especial; b) MARIA PRISCYLLA COSTA DE SOUZA PADILHA foi aprovada em 22º lugar para o cargo de Professor de Ciências Naturais; c) DANIELA KATERINE DE OLIVEIRA foi aprovada em 44º lugar para o cargo de Professor de Língua Portuguesa; d) CARLOS MATHEUS DA SILVA MENESES foi aprovado em 39º lugar para o cargo de Professor de Língua Portuguesa; e) RONILDO ALEXANDRE DA SILVA foi aprovado em 62º lugar para o cargo de Professor de Língua Portuguesa.   DISPOSITIVO      Diante do exposto,  confirmo a liminar outrora concedida (id 48134102) e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar ao MUNICÍPIO DE ARACATI a nomeação de posse dos promoventes - MARIA PRISCYLLA COSTA DE SOUZA PADILHA, GLEDSON FREIRE CAVALCANTE, DANIELA KATÊNIRE DE OLIVEIRA, CARLOS MATHEUS DA SILVA MENESES e RONILDO ALEXANDRE DA SILVA - para o cargo de professor, em suas respectivas áreas de conhecimento e ordem de classificação, aprovados em cadastro de reserva no concurso regido pelo Edital nº 07.04/2018, de 31 de julho de 2018, com resultado homologado pela Portaria n° 003.08.05/2019.

Sem custas processuais, uma vez que a parte requerida/sucumbente se trata de Fazenda Pública, portanto, isenta do recolhimento.

Condeno a parte requerida em honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

P.R.I.

Ciência ao Ministério Público.

Certificado o transitado em julgado, não havendo outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas legais e de praxe.

Cumpra-se com os expedientes necessários.     Aracati, data da assinatura eletrônica.     Danúbia Loss Nicoláo Juíza de Direito