TJCE - 0220460-13.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 30/09/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0220460-13.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0220460-13.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CEPALAB LABORATORIOS S.A APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES   Processo nº 0220460-13.2022.8.06.0001 APELANTE: CEPALAB LABORATORIOS S.A APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA     EMENTA:   DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

RE 1.287.019/DF.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (TEMA 1093).

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

LEI ESTADUAL N.º 15.863/2015 (EDITADA APÓS A EC N.º 87/2015) CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, COM EFICÁCIA CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (CRFB/1988, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC QUANDO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM.

AFASTAMENTO.

CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO EVIDENCIADO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de Apelação interposta por Cepalab Laboratórios LTDA, figurando como apelado o Estado do Ceará, objetivando a reforma parcial da sentença, com a concessão integral da segurança requerida e o cancelamento da multa aplicada em sede de embargos de declaração interpostos na origem. 2.

O cerne da controvérsia consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL em decorrência das operações interestaduais realizadas pela parte impetrante, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, ainda em 2022, por força da Lei Complementar Nacional n.º 190/2022. 3.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecia, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n.º 93/15, que passou a regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL após a EC n.º 87/15, bem como entendeu ser necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo, para tanto, modulado os efeitos da decisão para 2022, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021. 4.

Em virtude do julgamento do STF, em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a LC n. º 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do que preconiza o disposto no art. 146, inciso III, da CRFB/1988, normas gerais sobre o ICMS-DIFAL. 5.

No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual n.º 15.863/2015, editada após a EC n.º 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei n. º 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que a lei entraria em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Dessa forma, considerando que a legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, conforme acima demonstrado, mostra-se desnecessário o Fisco Estadual ter que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS, especialmente quando devidamente validada, pelo STF (Tema 1.093), sua eficácia jurídica, assim como mostra-se desnecessária a edição de nova lei estadual. 6.

Quanto ao modo de elaboração do cálculo do ICMS-DIFAL, pelo apelado restou demonstrado, em suas contrarrazões, que o Estado do Ceará tem adotado o cálculo do ICMS por fora, ou seja, utilizando "base única" e não "dupla" como afirmado pela apelante, restando assim sem respaldo a sua irresignação. 7.

No que concerne ao pleito recursal de exclusão da multa aplicada nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC, razão assiste à apelante, pois não há como prosperar a sanção aplicada pelo Juízo a quo, uma vez que não restou bastante caracterizado o caráter protelatório dos embargos de declaração, e sim o exercício de uma faculdade que a lei lhe põe ao alcance para defesa de seus direitos.

In casu, limitou-se a embargante a exercer seu direito de recurso garantido constitucionalmente, fazendo-se mister o afastamento da multa aplicada. 8.

Apelação conhecida e parcialmente provida.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação para dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão.   Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.   MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora     RELATÓRIO   Trata-se de Apelação interposta por Cepalab Laboratórios LTDA., figurando como apelado o Estado do Ceará, objetivando a reforma parcial da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos do Mandado de Segurança (Processo nº 0220460-13.2022.8.06.0001) impetrado contra ato coator da parte impetrada, a qual concedeu apenas parcialmente a segurança requerida.   Consta, em síntese, na peça inaugural da presente lide que se trata a impetrante de empresa atuante no mercado atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios e realiza operações de venda de mercadorias para destinatários finais não contribuintes do ICMS.

Aduz que sofre exigência indevida por parte da autoridade impetrada, ao exigir o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela parte impetrante, antes de decorrida a anterioridade anual, e ainda sem lei estadual própria, razão pela qual impetrou o presente mandado de segurança.

Requer, assim, que as autoridades coatoras se abstenham de exigir da Impetrante o ICMS-DIFAL até 01.01.2023 incidente sobre as vendas de bens para consumidores finais não contribuintes do imposto ou até que se publique lei própria adequando a legislação vigente à LC nº 190/2022.

Subsidiariamente, pugna que se afaste, até 01/01/2023, a aplicação da sistemática da base de cálculo "dupla" do ICMS-DIFAL e que o Estado não proceda à apreensão de mercadorias sob o fundamento de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL.   O Magistrado a quo concedeu parcialmente a segurança requerida (Id 12170509), apenas para confirmar e manter a liminar que determinou ao fisco a proibição de apreensão de mercadorias, conforme dispositivo in verbis:   ANTE O EXPOSTO, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, tão somente para manter a liminar de fls. 105/110, considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 não converteu o ICMS-DIFAL em espécie tributária nova ou autônoma e não consistiu em majoração da exação existente, não representando surpresa ao contribuinte ante a norma jurídica oriunda do exercício da jurisdição constitucional no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 para avocar a necessidade de respeito às anterioridades constitucionais.   Opostos Embargos de Declaração pela impetrante, foi-lhe negado provimento (ID 12170533) e arbitrada multa em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, por terem sido considerados protelatórios pelo magistrado primevo.   Irresignada, a parte impetrante interpôs o presente recurso de apelação (ID 12170539), pugnando pela reforma parcial da sentença, com a concessão integral da segurança requerida, reafirmando a impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 e a necessidade de edição de lei estadual para a instituição do tributo, em adequação à LC 190/2022, requerendo ainda a exclusão da multa de 2% sobre o valor da causa que lhe foi imposta na r. sentença diante da oposição de embargos de declaração tidos como protelatórios.

Subsidiariamente, pugna que seja afastada a aplicação da sistemática da base "dupla" do cálculo do ICMS.   Regularmente intimado, o Estado do Ceará apresentou contrarrazões (ID 12170544), oportunidade em que, reafirmando os fundamentos da sentença, informou a inexistência de "base dupla" no cálculo do DIFAL nas operações realizadas pela requerente, ou seja, afirmou que o Estado do Ceará tem adotado o cálculo do ICMS por fora, isto é, de "base única".   A representante da Procuradoria-Geral de Justiça opinou nos autos (ID 13069450) pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a sentença recorrida.   É esse o relatório, no essencial.   VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso de apelação.   De início, cumpre destacar que o Mandado de Segurança é instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo sempre que alguém, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da CF/88 e art. 1º, caput, da Lei n. º 12.016/2009.

Vejamos:   Art. 5º.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CRFB/1988);   Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (Lei n. º 12.016/2009)   A questão em análise consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL em decorrência das operações interestaduais realizadas pela parte impetrante, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, ainda em 2022, por força da Lei Complementar Nacional n.º 190/2022.   Acerca da cobrança do ICMS-DIFAL, em relação a consumidores finais não contribuintes, cumpre rememorar que, antes da EC n.º 87/15, a empresa remetente da mercadoria, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, apenas possuía relação jurídico-tributária com o Estado de origem, a quem, de acordo com a sua alíquota interna, devia integralmente o ICMS, nos termos da alínea "b" do inciso VI do §2º do art. 155 da CRFB/1988 (dispositivo revogado).   Contudo, devido ao aumento expressivo das compras pela Internet e a insatisfação dos Estados de destino dos bens, a referida emenda constitucional alterou o §2º do art. 155 da CRFB/1988, passando a vigorar com as seguintes modificações:   Art. 155 §2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;   Diante da nova previsão constitucional, a matéria do ICMS-DIFAL foi regulamentada pelas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n. º 93, de 17 de setembro de 2015, tendo os Estados passado a exigir o pagamento do imposto.   No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das referidas cláusulas, fixando a seguinte tese:   TEMA 1093 - A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (g.n.)   Por relevante, trago à colação o julgado que deu ensejo a tese mencionada acima:   Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSOELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

G.N.   Dessa forma, observa-se que o STF entendeu que o Convênio ICMS n.º 93/2015 não pode suprir a ausência de lei complementar tratando, dentre outros aspectos intrínsecos, fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito passivo, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sendo necessária, portanto, a edição de lei complementar veiculando normas gerais.   Destaca-se, ainda, que o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que a inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021 (data do julgamento), o que não é o caso dos autos.   Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC n.º 87/15, o STF assentou ainda que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF que disciplinam o ICMS-DIFAL, exceto no que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS n. º 93/2015, seriam válidas, porém ineficazes, isto é, sua eficácia ficaria suspensa até a edição da lei complementar, a partir de quando passariam a produzir efeitos.   Em virtude do julgamento do STF, em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a LC n.º 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do que preconiza o disposto no art. 146, inciso III, da CRFB/1988, normas gerais sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.   Pontua-se que a LC n.º 190/2022, em seu art. 3º, condicionou a eficácia da referida lei, apenas e tão somente, ao princípio da anterioridade nonagesimal, nada falando sobre sua sujeição ao princípio da anterioridade anual.

Vejamos:   Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.   Em que pese o princípio constitucional da anterioridade anual proibir a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea "b" inciso III do art. 150 da CF/88, infere-se que a LC n.º 190/2022 não criou ou majorou um novo tributo, repiso, apenas estabeleceu regras gerais tratando do ICMS-DIFAL, em atendimento à decisão do STF, no julgamento do RE n.º 1.287.019/DF (Tema 1.093).   E nem poderia ser diferente, haja vista que a União não detém competência tributária para instituir ou majorar ICMS, que se cuida de tributo estadual, a teor do art. 155, inciso II, da CRFB/1988, cabendo aos Estados fazê-lo.   Vale ressaltar também que a EC n.º 87/15 apenas cuidou em dividir a arrecadação do ICMS entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria, tendo em vista que, diante da inovação constitucional (EC n.º 87/15), o imposto que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser rateado entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e, ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna, não havendo que se falar, portanto, em majoração de tributo.   Nesse sentido, o argumento de que a cobrança do ICMS-DIFAL somente seria constitucionalmente possível a partir de 1º de janeiro de 2023, termina por impor sérios prejuízos aos Estados, ante a necessidade de se resgatar a sistemática anterior à EC n.º 87/2015.   No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual n.º 15.863/2015, editada após a EC n. º 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei n. º 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que: "Esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016".   Dessa maneira, considerando que a legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, conforme acima demonstrado, entendo ser desnecessário que o Fisco Estadual tenha que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, especialmente quando, devidamente validada pelo STF (Tema 1.093), sua eficácia jurídica, antes suspensa, voltou a produzir efeitos após a edição da LC n.º 190/2022, observando-se, lógico, o prazo de 90 (noventa) dias, mais precisamente em 05/04/2022.   Pelas razões ora expostas, cai por terra o argumento da necessidade de edição de nova lei estadual para a cobrança do imposto, uma vez que este já foi devidamente regulamentado pela Lei Estadual n.º 15.863/2015, a qual alterou dispositivos da Lei Estadual nº Lei n.º 12.670/1996, tendo sido devidamente validada pelo STF.   Conclui-se, portanto, que a submissão da norma geral ao princípio da anterioridade nonagesimal consiste, na verdade, em período destinado, não só aos Estados para eventual adequação de suas leis às regras gerais traçadas pela LC n. º 190/2022, mas também às empresas remetentes de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS que, em conformidade com a alínea "b" do inciso VIII do §2º do art. 155 da CRFB/1988, passaram a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida ao Estado destinatário.   Outrossim, não há que se falar em surpresa do contribuinte em 2022, uma vez que a cobrança remonta ao ano de 2015, por meio do Convênio ICMS n.º 93/2015.   Logo, afasta-se a tese da parte impetrante, segundo a qual a cobrança do ICMS-DIFAL, após a edição da LC n. º 190/2022, somente seria exigível em 2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual, e com edição de nova lei estadual.   Acerca do presente tema, colaciono entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça:   REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1.287.019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4.

Acrescente-se que a Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas apenas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5.

Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas. (Apelação / Remessa Necessária - 0210129-69.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022).

G.N.   CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

EC Nº 87/15.

DIVISÃO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS E SERVIÇOS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

RE 1.287.019 / DF.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (TEMA 1093). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL APENAS EM 2023.

IMPOSSIBILIDADE.

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VÁLIDA PELO STF.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1.

A questão em análise consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais realizadas pela parte impetrante envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, ainda em 2022, por força da Lei Complementar Nacional nº 190/2022. 2.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 / DF, com repercussão geral reconhecia, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/15, que passou a regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/15, bem como entendeu ser necessário a edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo, para tanto, modulado os efeitos da decisão para 2022, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF seriam válidas, porém ineficazes até a edição da respectiva lei nacional. 3.

Em virtude do julgamento do STF, em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a LC nº 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do preconiza o disposto no Art. 146, inciso III, da CF/88, normas gerais sobre o ICMS-DIFAL. 4.

A LC nº 190/2022, em seu Art. 3º, condicionou a eficácia da referida lei, apenas e tão somente, ao princípio da anterioridade nonagesimal, nada falando sobre sua a sujeição ao princípio da anterioridade anual. 5.

Se não bastasse tudo isso, convém rememorar que a EC nº 87/15 apenas cuidou em dividir a arrecadação do ICMS entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria, haja vista que, diante da inovação constitucional (EC nº 87/15), o imposto que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser rateado entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna, não havendo que se falar, portanto, em majoração de tributo. 6.

No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual nº 15.863/2015, editada após a EC nº 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei nº 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu Art. 5º, que a lei entraria em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Dessa forma, considerando que legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, conforme acima demonstrado, mostra-se desnecessário o Fisco Estadual ter que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS, especialmente quando, devidamente validada pelo STF (Tema 1.093), sua eficácia jurídica, antes suspensa, voltou a produzir efeitos após a edição da LC nº 190/2022, mais precisamente em 05/04/2022. 7.

Conclui-se, portanto, que a submissão da norma geral ao princípio da anterioridade nonagesimal consiste, na verdade, em período destinado, não só aos Estados para eventual adequação de suas leis às regras gerais traçadas pela LC nº 190/2022, mas também às empresas remetentes de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS que, em conformidade com a alínea "b" do inciso VIII do §2º do Art. 155 da CF/88, passaram a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida ao Estado destinatário.

E não, propriamente dito, em período destinado a proteger o contribuinte, pelo prazo de 90 (noventa) dias, do poder do ente tributante de exigir o tributo, assim compreendido como desdobramento do princípio da não surpresa, pois, sendo uma cobrança que remonta ao ano de 2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, não há que se falar em surpresa do contribuinte em 2022. 8.

Desse modo, correta a decisão do Juízo a quo. 9.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Remessa Necessária Cível - 0220349-29.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 13/09/2022) G.N.   APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTANDO A COBRANÇA DE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015).

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA TÃO SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES DAS 03 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Em evidência, apelação cível, adversando sentença proferida pelo M.M.

Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que denegou a ordem requerida em mandado de segurança. 2.

Preliminarmente, a mera pendência de decisão final nas ADI's 7.066, 7.070 e 7.078, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, é insuficiente para, de per si, determinar a imediata suspensão de causas que versem sobre a mesma matéria, não havendo, assim, qualquer óbice ao prosseguimento do feito. 3.

Já quanto ao mérito, é cediço que o ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da CF/88.4.

E, com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 6.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o termo a quo para a exigibilidade do referido tributo (ICMS-DIFAL) pelos Estados. 7.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº. 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal hipótese, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 8.

Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o ICMS-DIFAL anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 9.

Deveras, a efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 10.

Assim, procedeu corretamente o magistrado de primeiro grau, quando estabeleceu a possibilidade de cobrança do referido tributo (ICMS-DIFAL) ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, devendo, porém, sua decisão ser reformada apenas ressalvar a necessidade de cumprimento pelo Estado do Ceará do interstício de 90 (noventa) dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (art. 3º), para fazer valer esse poder-dever in concreto. - Precedentes. - Recurso conhecido e parcialmente provido. - Sentença modificada em parte. (Apelação Cível - 0210307-18.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022) G.N.   Assim, como acertadamente decidiu o magistrado de primeiro grau, não há que se falar, aqui, em necessidade de observância da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea b).

Até porque, conforme delineado, a União, no exercício da competência prevista no art. 146, inciso III, da CF/88, apenas editou normas gerais sobre tributo (ICMS- DIFAL) anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes.

Em relação à Lei Estadual nº 15.863/2015, observa-se que tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade de exercício foram devidamente respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes.

Desse modo, não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade, quer da de exercício, quer da nonagesimal.   Quanto ao modo de elaboração do cálculo do ICMS-DIFAL, pelo apelado restou demonstrado, em suas contrarrazões, que o Estado do Ceará tem adotado o cálculo do ICMS por fora, ou seja, utilizando "base única" e não "dupla" como afirmado pela apelante, restando assim sem respaldo a sua irresignação.   No que concerne ao pleito recursal de exclusão da multa aplicada nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC, razão assiste à apelante, pois não há como prosperar a sanção aplicada pelo Juízo a quo, uma vez que não restou bastante caracterizado o caráter protelatório dos embargos de declaração, e sim o exercício de uma faculdade que a lei lhe põe ao alcance para defesa de seus direitos.

In casu, limitou-se a apelante a exercer seu direito de recurso garantido constitucionalmente, fazendo-se mister o afastamento da multa aplicada.   Nesse sentido, colaciono decisões do STJ:   PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC.

OMISSÕES.

NÃO VERIFICADAS.

JULGAMENTO VIRTUAL.

OPOSIÇÃO.

PRECLUSÃO.

EMBARGOS PROTELATÓRIOS.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

MULTA INDEVIDA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.

Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.

Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como corrigir erro material. 3.

A oposição ao julgamento virtual deve ser externada antes da publicação da pauta de julgamento, após a qual o pleito deve ser considerado precluso. 4.

A contradição que autoriza os aclaratórios é a inerente ao próprio acórdão. 5.

Não foi demonstrado nenhum vício no acórdão embargado a ensejar a integração do julgado, tampouco foi comprovado qualquer erro material. 6.

Os embargos de declaração não são considerados protelatórios quando apontam questão não apreciada no julgamento anterior. 7.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1609412 RJ 2016/0046379-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 21/09/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2020)   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AGRAVO INTERNO.

PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

VÍCIO.

INOCORRÊNCIA.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Inexiste qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou, fundamentadamente, as razões pelas quais manteve a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. 2.

A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil não é decorrência lógica e automática do não provimento do agravo interno em votação unânime, sendo necessário que se evidencie que sua interposição se deu de forma abusiva ou protelatória, o que não é o caso do recurso em exame.

Precedentes. 3.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp: 1679276 RS 2017/0150187-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 08/02/2022, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)   Dessa maneira, temos que a multa somente é cabível em situações com atuação inequivocamente abusiva pela parte, ou seja, quando é verificado inconsistência com o objeto do litígio, em que reste inquestionável a manifestação distorcida do recorrente.

Não é porque o recurso foi improvido que ele resta configurado como manifestamente protelatório.

Dito isso, colaciono a seguinte Súmula da Corte Superior:   Súmula 98, do STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.   Portanto, não restando evidenciado que a interposição do recurso de embargos pela requerente se deu de forma abusiva ou protelatória, não cabe a aplicação da multa.   Ante o exposto, conheço da apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a condenação da apelante ao pagamento da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, mantendo a sentença em seus demais termos.   É como voto.   Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.     MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora   G8/G2   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 29/07/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0220460-13.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]