TJCE - 0195335-19.2017.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0195335-19.2017.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Índice da Alíquota] REQUERENTE: ISOLDA ALMEIDA BEZERRA REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Vistos, etc.

Relatório formal dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009.

Impende registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA aforada pelo requerente em face do requerido, todos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando pela não incidência da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) no ICMS sobre a aquisição de energia elétrica, e sim pelo reenquadramento da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica para a alíquota geral que atualmente é 18%, bem como impedir sobre tal serviço a cobrança do adicional de 2% (dois pontos percentuais) destinado ao FECOP, em observância ao princípio da seletividade e da capacidade contributiva.

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar que citado, o requerido não apresentou a contestação, conforme certidão no ID nº 45420012.

Instado a se pronunciar o Ministério Público opinou pela procedência da ação.

Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC.

Inicialmente, em razão dos Princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, a ausência de contestação por parte do requerido não determina a aplicação dos efeitos da revelia, visto que os bens, direitos e interesses da fazenda pública são indisponíveis, conforme a orientação pacificada da Jurisprudência pátria, ex vi: "PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

INADIMPLEMENTO.

EXCLUSIVIDADE.

DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA.

SÚMULA 7/STJ.

ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

SÚMULA 5 STJ.

EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA NÃO APLICÁVEIS À FAZENDA PÚBLICA. (…) 6. É orientação pacífica deste Superior Tribunal de Justiça segundo a qual não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis (AgInt no REsp 1358556/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; AgRg no REsp 117.0170/RJ, Rel.

Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/10/2013 e AgRg nos EDcl no REsp 1.288.560/MT, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3/8/2012). 7.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.”(STJ - REsp 1666289 / SP – Rel.

Min.

Herman Benjamin – DJe 30/06/2017).

Pertinente a análise meritória depreende-se que a matéria ora expendida fora pacificada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, recentemente em sessão virtual de 12/11/2021 a 22/11/2021 quando do julgamento que finalizou a resolução do mérito do leading case, Recurso extraordinário RE 714.139 (DJe 07/01/2022), em que se discutiu, à luz do art.155, § 2º, III, da Constituição Federal, e legislação correlata, o pleno consagrou a seguinte tese referente ao tema 745, in verbis: Tema 745 - Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Foi fixada a seguinte TESE: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros.

Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021.(grifo nosso).

Estabelecida tal premissa, está superada a discussão quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral, devido à essencialidade do produto.

Destaca-se que o pretório excelso modulou os efeitos do julgado supracitado, determinando que a incidência das novas regras somente se aplicarão a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito daquela ação em 05/02/2021, e no caso dos autos, tendo a parte autora ajuizado a ação em 19/12/2017 incide a aplicação imediata, por estar albergada pelo precedente vinculante da corte suprema, que sobrepõe-se à toda orientação firmada em sentido contrário, impondo-se observância pelos órgãos judiciários pátrios.

Por outro viés, não assiste razão a parte autora, no que atine à pretensão de afastar a cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP, visto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003.

Conclui-se que, no âmbito do Estado do Ceará, é devido o patamar de 18% para as operações em geral, conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, "c", a ser somado com a alíquota de 2% destinada ao FECOP, e nos termos do artigo 45 do Decreto n.º 33.327/2019, que consolida e regulamenta a legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), ad litteram: Art. 44.

As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: (...) c) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 16177 DE 27/12/2016); Art. 45.

As alíquotas do ICMS são: (...) I - nas operações internas: (...) e) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens; Dessa forma, é imperiosa a aplicação imediata da referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral de 18% (dezoito por cento), conforme decisões do Tribunal de Justiça e da Turma Recursal Fazendária do Ceará, in verbis: Ementa: 0030266-42.2011.8.06.0001.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

CPC, ART. 1.040, INCISO II.

JULGADO SUPERVENIENTE DO STF SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 27%.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.

CF/88 ART. 155, §2º, III.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC.

TEMA 745 DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021.

APLICAÇÃO IMEDIATA.

CONSECTÁRIOS LEGAIS ADEQUADOS AO TEMA 905 DO STJ.

HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de Recurso Extraordinário em sede de Ação Mandado de Segurança, cujos autos retornaram para análise da pertinência do Juízo de Retratação a ser realizado em Acórdão que conheceu e deu provimento à Remessa Necessária e à Apelação interposta pelo Estado do Ceará, reformando a sentença vergastada e julgando improcedente a ação. 2.

O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito (REsp 1270547/RS).

PRELIMINAR REJEITADA. 3.

O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155, §2º, inciso III, competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceará em seu art. 199, inciso III. 4.

Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-Ce, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5.

Adveio precedente vinculante do STF no RE nº 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6.

Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021.

Observando-se que a presente ação foi interposta em 07/04/2011, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-SC, verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7.

No que diz respeito à pretensão de afastar a cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, impende ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 8.

Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do devido patamar de 18% para as operações em geral conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, "c", a ser somado com a alíquota de 2% destinada ao FECOP. 9.

Nas condenações judiciais de natureza tributária, como no caso destes autos, "a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices." (REsp 1492221/PR, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018). 10. 8.

Na forma do art. 1.040, inciso II, do CPC, entendo por bem retratar o Acórdão impugnado para adequá-lo à tese fixada no Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser desprovida a Apelação e parcialmente provida a Remessa Necessária, reformando em parte a sentença adversada para indeferir o pedido de exclusão da incidência da alíquota de 2% relativa ao FECOP e para adequar os consectários legais ao Tema 905 do STJ; e por fim, majorar a condenação na sucumbência, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 11.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em exercer o Juízo de Retratação para CONHECER da Apelação PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, e CONHECER da Remessa Necessária PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando em parte a sentença adversada, conforme o voto da Relatora.

Fortaleza, 25 de maio de 2022.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora.

Data do julgamento: 25/05/2022.

Data de publicação: 25/05/2022.

Ementa: 103534852018806000150000.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE.

TESE FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 714.139 (TEMA 745).

APLICABILIDADE IMEDIATA.

DEMANDA AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL.

ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES.

OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 493, 927, III, E 933, TODOS DO CPC/2015.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1.

Busca a embargante provimento jurisdicional que coíba o Estado do Ceará de exigir "ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, com base em qualquer comando normativo que fira o princípio da seletividade em função da essencialidade (art. 155, §2º, III, da CF/88), ou seja, que estipule alíquota superior à genérica, haja vista que o respeito ao princípio da seletividade em função da essencialidade é norma impositiva, não ficando a cargo dos Estados Federativos o seu cumprimento ou não". 2.

A respeito do tema, esta Corte Estadual vinha adotando o entendimento de que compete ao legislador estadual a fixação das alíquotas do ICMS, cabendo-lhe avaliar e graduar, segundo a sua discricionariedade e conforme processo legislativo próprio, a aplicação do princípio da seletividade em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço, compreensão esta que foi aplicada no julgamento do recurso de apelação interposto pela ora embargante. 3.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em recente data, analisando a matéria em sede de Repercussão Geral Tema 745, por ocasião do julgamento do RE 714139, decidiu que, se o Estado adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional a lei que fixa alíquota acima daquela utilizada nas operações em geral. 4.

Não obstante tenha definido a tese jurídica nos termos acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para estipular sua aplicação somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, entretanto, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021. 5.

Desse modo, em razão do precedente vinculante mencionado, imperioso adotar-se a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento). 6.

Em virtude da prefalada modulação dos efeitos, convém destacar que a ação ordinária de que cuidam os autos principais (Proc. nº 0103534-85.2018.8.06.0001), foi ajuizada aos 18/01/2018, ou seja, muito antes do marco temporal estabelecido pela Corte Suprema, razão por que a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. 7.

Assim, a despeito de não se vislumbrar nenhum vício na decisão embargada, em obediência aos princípios da celeridade, da economia processual e da força vinculante dos precedentes, bem como em observância aos arts. 493, 927, III, e 933, todos do CPC/2015, entende-se pelo acolhimento dos presentes aclaratórios, para o fim de adequar o julgado ao posicionamento jurisprudencial vinculante. 8.

Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer dos Embargos de Declaração, para dar-lhes provimento, com efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator.

Data de publicação: 25/05/2022.

Ementa: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO INCISO II DO ART. 1.040 DO CPC.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

JULGADO SUPERVENIENTE DO STF.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 25%.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.

CF/88 ART. 155, §2º, III.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC.

TEMA 745.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021.

APLICAÇÃO IMEDIATA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Trata-se de Recurso Extraordinário em sede de Mandado de Segurança, cujos autos retornaram para análise da pertinência do juízo de retratação a ser realizado em Acórdão que conheceu e negou provimento à Apelação, mantendo a sentença de denegação da segurança; a qual, por sua vez, pugnava liminarmente pela incidência de ICMS sob a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) sobre as operações de energia elétrica, substituindo a alíquota cobrada de 25% (vinte e cinco por cento). 2.

O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito (REsp 1270547/RS).

PRELIMINAR REJEITADA. 3.

O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155, §2º, inciso III, competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceará em seu art. 199, inciso III. 4.

Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-Ce, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5.

Adveio precedente vinculante do STF no RE nº 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6.

Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021.

Observando-se que a presente ação foi interposta em 31/10/2016, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-SC, verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7.

Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do patamar para as operações em geral, atualmente no percentual de 18%, conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, "c", esclarecendo que este deve ser somado à alíquota adicional de 2% destinada ao FECOP. 8.

Na forma do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, entendo por bem retratar o Acórdão impugnado para adequá-lo à tese fixada no Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal. 9.

Em Juízo de Retratação, CONHEÇO da Apelação para CONCEDER a segurança requestada, para determinar a aplicação ao impetrante da alíquota geral de ICMS de 18% (dezoito por cento) sobre as operações de energia elétrica, esclarecendo que esta deve ser somada ao adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).

Sem custas e sem honorários, ex lege. 10.

Apelação CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

ACÓRDÃO: Processo: 0180039-88.2016.8.06.0001.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em exercer o Juízo de Retratação para CONHECER da Apelação PARA DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença adversada conforme o voto da Relatora.

Fortaleza, 15 de junho de 2022.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora.

Data de publicação: 15/06/2022.

Atinente a concessão da Tutela de Urgência, o instituto traz como pressuposto o preenchimento dos requisitos legais, contidos no art. 300 do CPC/2015, que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, e na mesma toada o art. 3º da Lei 12.153/2009, com o escopo de evitar dano de difícil ou incerta reparação.

Destarte, o caso em tela não se enquadra nas hipóteses vedadas pelas leis nº 8.437/92 e 9.494/97, e entende-se que assiste razão a parte requerente, tendo em vista que o objeto da demanda versa sobre obrigação de fazer que repercute em seu patrimônio, assim o fato é inequívoco e verossímil a alegação da parte requerente, conforme entendimento contido nas razões retro entabuladas, em que pese restar evidente que a simples demora em virtude dos tortuosos caminhos do processo afiguram-se como elementos justificadores da presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ademais o requerido não logrou êxito em produzir prova capaz de gerar dúvida razoável que permita desconstituir o desiderato autoral.

Outrossim, a possibilidade de concessão de tutela antecipada na sentença é matéria pacífica, conforme pode-se observar no seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, in verbis: REsp 648886 / SP RECURSO ESPECIAL 2004/0043956-3 Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) S2 SEGUNDA SEÇÃO data do julgamento 25/08/2004 - DJ 06.09.2004, p.162.

Processual civil.

Recurso especial.

Antecipação de tutela. deferimento na sentença.

Possibilidade.

Apelação.

Efeitos. - A antecipação da tutela pode ser deferida quando a prolação da sentença.

Precedentes. - Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela.

Ante tais considerações, CONCEDO da Tutela de Urgência requestada, com o fito de determinar ao ente demandado a aplicar a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) de ICMS sobre as operações de energia elétrica, somado o adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).

Providência a ser adotada em 15(dias), sob pena de multa diária a ser arbitrada por esse juízo, em caso de descumprimento.

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, consolidando a tutela de urgência ora concedida, e com o fito de determinar ao ente demandado a aplicar a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) de ICMS sobre as operações de energia elétrica, somado o adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).

Outrossim, determino ao requerido que restitua a parte autora as diferenças dos valores retroativos cobrados a esse título, observado o prazo prescricional quinquenal.

Deverá incidir correção monetária e juros de mora calculados pela Taxa SELIC, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, e ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Fortaleza/CE, data e hora na assinatura digital.

Juiz de Direito