TJCE - 3001450-82.2024.8.06.0117

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Vara Cível da Comarca de Maracanaú Rua Luiz Gonzaga Honório de Abreu, s/n, Parque Colônia Antônio Justa - CEP 61903-120, Fone: (85) 3108.1675, Maracanau-CE - E-mail: [email protected]     Nº DO PROCESSO: 3001450-82.2024.8.06.0117 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANTONIA VALDIANA GUIMARAES FONTENELES REQUERIDO: MUNICIPIO DE MARACANAU       SENTENÇA                     1.

Relatório Cuida-se de ação de cobrança referentes aos valores retroativos da diferença da base de cálculo da insalubridade (Lei Federal nº 13.342/2016), intentada por Antônia Valdiana Guimarães Fonteneles em face do Município de Maracanaú.

Como fundamentação ensejadora, alega, em síntese, que: a) a parte autora foi admitida em 6/2/2012, sob regime estatutário, para exercício do cargo de agente comunitário de saúde do município de Maracanaú; b) a função de agente comunitário de saúde e de agente de combate as endemias é regida pela Lei Federal nº 13.342/2016; c) o artigo 9º-A, §3º da referida lei dispõe que "O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base"; d) a parte promovente sempre recebeu adicional de insalubridade pago pelo município no percentual de 20%, porém calculado sob o menor vencimento pago pelo município, no caso, um salário-mínimo; e) mesmo após o advento da Lei nº 13.342/2016 e da determinação de que o valor da insalubridade deveria ser calculado sob o vencimento base, o município continuou a calcular sobre o menor vencimento pago pelo município; f) foram encaminhados os oficios n°07/2022-SISMA (protocolo recebido em 25/02/2022 SRHP) e nº 026/2022 SINDRACSE REGIONAL III (protocolo recebido em 23/09/2022 SRHP) a fim de que o município calculasse o adicional na forma da Lei nº 13.342/2016, tendo o parecer da Secretaria de Recursos Humanos do Município nº 23.01.26.08-PGM reconhecido a lei federal a ser seguida; g) foi promulgada, então, a Lei nº 3.470 de 31 de outubro de 2023, onde o Município de Maracanaú passou a calcular a insalubridade sobre o vencimento base da categoria; h) a promovente pugna pelo pagamento do seu direito retroativo relativo aos cinco anos que deixou de receber.

Pugna, pelo exposto, pela condenação do ente municipal ao pagamento "retroativo da diferença da insalubridade, devido erro na base de cálculos utilizada dos últimos 05 (cincos) anos correspondidos de ABRIL/2019 a dezembro/2023 e os seus consequentes reflexos em suas verbas rescisórias e indenizatórias, com a devida incidência de juros de mora e correções monetária a data do pagamento".

Com a inicial, juntou os documentos de ID: 85331639/85331659.

Deferida a gratuidade, consoante despacho de ID: 85495445.

Citado, o município de Maracanaú não ofereceu contestação (ID: 89240778) É o que importa relatar.

Passo a fundamentar. 2.

Fundamentação Antes de adentrar o mérito, importa observar que o Município de Maracanaú, não obstante tenha sido citado, deixou transcorrer o prazo para apresentar defesa sem se manifestar.

A ausência de defesa da parte importa na declaração de sua revelia que pode ser apenas processual, ou processual e material.

O efeito material da revelia, que implica na confissão quanto à matéria de fato, somente ocorre quando se tratam de direitos disponíveis.

Vejamos o que diz o Código de Processo Civil:   Art. 344 - Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Art. 345 - A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.   No caso em apreço, temos uma ação de obrigação de fazer contra a Fazenda Pública, tratando-se claramente de discussão quanto a direitos indisponíveis.

Portanto, dada a ausência de manifestação da parte requerida no prazo legal, decreto-lhe a revelia, aplicando apenas seu efeito processual.

Deixo de aplicar seus efeitos materiais, haja vista que se tratam de direitos indisponíveis.

O feito comporta julgamento antecipado, tendo em vista ser desnecessária a produção de provas em audiência ou fora dela e suficiente a prova documental produzida pela parte.

Isso porque a matéria é eminentemente de direito.

A parte autora pretende, por meio desta ação, receber os valores relativos à diferença do cálculo do adicional de insalubridade, visto que o município pagava em cima do menor vencimento da municipalidade, enquanto a Lei nº 13.342/2016 dispôs que deveria ser pago sob o vencimento base da categoria.

Perceba-se que não há controvérsia fática, ante a ausência de impugnação específica, bem como diante das evidências dos autos, resta claro que a parte autora é servidora pública ocupante do cargo de agente comunitário de saúde e que o adicional de insalubridade pago pelo município era condizente a percentual do valor do menor vencimento da municipalidade.

Dessa forma, dando seguimento ao feito, passo a análise da controvérsia jurídica.

A Constituição Federal de 1988, quando tratou das atividades de agente comunitários de saúde e agente de combate às endemias, especificou que sua regulamentação seria realizada por meio de Lei Federal.

Vejamos.

Art. 198.

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento   Ante a previsão constitucional foi editada a Lei nº 11250/2006, a qual dispôs nos seguintes termos.   Art. 1º As atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, passam a reger-se pelo disposto nesta Lei.   Art. 9º-A.

O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais. (Incluído pela Lei nº 12.994, de 2014) § 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016) I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, quando submetidos a esse regime; (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016) II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.   Consoante previsto no artigo 9º-A, §3º da Lei nº 11250/2006, o exercício de trabalho em condições insalubres dará direito a percepção de adicional de insalubridade, nos termos da legislação específica, quando submetido a vínculo não celetista.

In casu, a promovente possui vínculo de natureza estatutária com o Município de Maracanaú, dependendo a percepção do adicional de insalubridade da existência de lei regulamentadora.

No município, a percepção do adicional de insalubridade já existia e era pago antes da promulgação da Lei nº 13.342/2016, nos termos do artigo 116 do Estatuto do Servidor Público - Lei nº 447/1195.   Artigo 116.

Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o menor vencimento vigente da municipalidade.   O direito à percepção do adicional de insalubridade foi modificado com a publicação da Lei Municipal nº 3.470/2023 que previu, expressamente para os agentes comunitários de saúde, na forma do artigo 2º, que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o vencimento base com efeitos financeiros a partir de 1º da janeiro de 2024.

Isso importa, pois o pedido da autora é o recebimento da diferença do adicional de insalubridade, que era pago em percentual sobre o menor vencimento da municipalidade, para percentual sobre o vencimento base do período de abril de 2019 a dezembro de 2023, porém, como o vínculo estabelecido entre a parte autora e o município é estatutário, demanda regulamentação por meio de lei específica.

Esta previa que o adicional era em cima do valor do menor vencimento da municipalidade, consoante artigo 9º-A, §3º, II da Lei nº 11250/2006, modificado apenas pela Lei Municipal nº 3.470/2023 a qual expressamente dispôs que "Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir de 1º da janeiro de 2024", não havendo como acolher o pedido, visto que apenas a partir de 1/1/2024 passou a ser devido o pagamento do adicional de insalubridade em cima do vencimento base.

Logo, a demandante recebeu o adicional da forma prevista em lei, não fazendo jus ao recebimento de qualquer diferença de valores.

O entendimento jurisprudencial é neste sentido.   AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

BASE DE CÁLCULO.

PREVALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. - A Lei federal n. 11.350/2006 regulamentou o § 5º do art. 198 da Cf-88, estabelecendo que os agentes comunitários de saúde submetem-se à CLT "salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa", prevendo em seu § 3º do art. 9º-A que o adicional de insalubridade deve observar os "termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza" que não a celetista - Fixado na legislação municipal o vínculo estatutário dos ocupantes do cargo de agente comunitário de saúde, deve o adicional de insalubridade ser pago com base no salário mínimo, conforme dispõe o Estatuto do servidor público mariliense - Apesar da edição do verbete sumular vinculante n. 4 do STF, por força do princípio da legalidade, a remuneração dos servidores somente pode fixar-se ou alterar-se por meio de lei específica, não cabendo ao Judiciário atuar como legislador positivo, alterando, à margem de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Não provimento da apelação. (TJ-SP - AC: 10217152920178260344 SP 1021715-29.2017.8.26.0344, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 03/05/2019, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2019)   EMENTA: APELAÇÃO.

COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

MUNICÍPIO DE GADO BRAVO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ADICIONAL REQUESTADO.

SÚMULA N.º 42 DO TJPB.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

O adicional de insalubridade só é devido a servidor público submetido a vínculo estatutário ou temporário se houver Mais... em lei específica editada pelo respectivo ente federado, não podendo retroagir a data anterior àquela em que entrou em vigor a lei regulamentadora.

Inteligência da Súmula n.º 42 deste Tribunal. 2.

Recurso conhecido e provido.

Menos...(TJ-PB 0001884-80.2017.8.15.0000, Relator: TERCIO CHAVES DE MOURA, Data de Julgamento: 09/10/2018, 4ª Câmara Especializada Cível)   DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO -AÇÃO ORDINÁRIA - MUNICÍPIO DE PLANURA - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO - DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AOS TRABALHADORES - MUNICÍPIO QUE NÃO ADOTA O REGIME CELETISTA - NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL OU NO CONTRATO TEMPORÁRIO, PARA O CASO DOS CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE - RECURSO DESPROVIDO. - O adicional de insalubridade é garantido pela Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXIII, aos trabalhadores, ou seja, àquelas pessoas que firmam um contrato de trabalho regido pela CLT.

No caso, não há elementos nos autos indicando que a categoria de Agente Comunitário de Saúde do Município de Planura está sujeita a um contrato de trabalho regido pela CLT.

O regime jurídico do Município é o estatutário e, se há agentes comunitários de saúde contratados temporariamente, o adicional de insalubridade somente é devido se houver previsão na lei que regulamenta a contratação temporária e/ou no contrato, o que não foi comprovado - Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 19/98, o adicional de insalubridade foi retirado dos direitos estendidos aos servidores públicos, nos termos da redação reformada do parágrafo 3º, do artigo 39, da Constituição Federal.

Com isso, para que surja a obrigação da União, do Estado, do Município, ou de suas autarquias e fundações, de pagamento do adicional de insalubridade, é imprescindível que o ordenamento jurídico, em sua vertente aplicável ao servidor, contemple tal possibilidade e regulamente, por completo, o referido direito, já que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade.(TJ-MG - AC: 00703384220118130271 Frutal, Relator: Des.(a) Moreira Diniz, Data de Julgamento: 21/02/2019, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/02/2019)   3.

Dispositivo Diante do exposto e à luz das demais regras e princípios atinentes à espécie, julgo improcedente o pedido autoral, determinando a extinção do feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Custas pela parte autora, suspensas em face da gratuidade deferida.

Deixo de condenar em honorários ante o não oferecimento de defesa.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Publique-se.

Intimem-se.

Maracanaú, Data da Assinatura Eletrônica.