TJCE - 3002592-39.2023.8.06.0091

  ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IGUATU   SENTENÇA   1.

Relatório   Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela provisória, proposta por MIQUÉIAS FELIPE DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE IGUATU, objetivando, em síntese, a nomeação e posse da autora para o cargo o Cargo de Regente de Música, em razão de sua aprovação do Concurso Público realizado pelo Município de Iguatu, Edital n° 01/2021.   Aduz a parte autora que o Edital previa cadastro de reserva, sendo que a parte autora restou aprovada na 1ª colocação da Lista de Classificáveis para o cargo em comento.   Pontua que, apesar de ter ocorrido o concurso público, o Município de Iguatu não lhe convocou para assumir o cargo efetivo, tendo, na realidade, nomeado um servidor temporário durante o prazo de validade do concurso em litígio, exercendo as mesmas funções e atribuições do ora aprovado no referido Concurso Público, preterindo, assim, o requerente, que fora aprovado no Concurso Público.   Entende que a iniciativa do Poder Público de não convocar os candidatos aprovados para assumirem as vagas ociosas, e ainda a preterição destacada, são ilegais.   Instrui a inicial com documentos.   O Despacho de ID 71729776 determinou a citação do requerido.   Regularmente citado, o Município apresentou contestação (ID 79479912), aduzindo, em suma, que a parte autora restou aprovada fora do número de vagas.

Asseverou que a parte autora não foi nomeada por não ter sido aprovada no número de vagas, mas tendo ficado apenas nos classificáveis, inexistindo direito subjetivo à nomeação.

Aduziu que, em 2021, a situação do ente era diversa da atual, que não possui mais o servidor temporário, de modo que haverá convocação dos candidatos aprovados de acordo com a necessidade do ente.   Na decisão de ID 79669649, o Juiz de Direito, titular da 1ª Vara Cível desta Comarca de Iguatu, declarou-se suspeito para atuar no presente feito, motivo pelo qual foi expedido ofício ao Presidente do Conselho Superior da Magistratura (ID 80146435).   Intimada para apresentar réplica (ID 99120868), o autor deixou transcorrer o prazo, conforme certidão de ID 105438400.   É o relatório.

Decido.   2.

Fundamentação   No presente caso, o pedido comporta julgamento antecipado, tendo em vista que não há necessidade de dilação probatória, sendo a prova documental suficiente para o deslinde do feito, conforme disposição do art. 355, I, do CPC/2015.   O cerne da questão gira em torno de provimento jurisdicional que declare a nomeação e posse da parte demandante no cargo de Regente de Música, em razão de sua aprovação na lista de classificáveis do Concurso Público realizado pelo Município de Iguatu, Edital n° 01/2021.    O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a Administração Pública resta obrigada a nomear os aprovados em concurso público, dentro do limite de vagas previsto no edital, no prazo de validade do certame.        EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.

A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e essa motivação é suscetível de apreciação pelo poder judiciário.        Contudo, em regra, o surgimento de novas vagas, ou até mesmo a abertura de novo certame que vise preencher vagas para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, possuindo, assim, a Administração Pública discricionariedade para prover as vagas da maneira que lhe prover.   A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal delineou os critérios nos quais extirpa-se a discricionariedade da Administração no tocante à convocação de aprovados em concurso público, a saber: "i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.".        EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011.3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)        No caso dos autos, o Concurso Público realizado pelo Município de Iguatu, Edital n° 01/2021, previa provimento de 01 vaga para cadastro reserva para o cargo de Regente de Música (ID 71528327 - pág. 06), sendo a parte autora aprovada, segundo alega, na 1ª (primeira) colocação dos classificáveis, portanto, fora do número de vagas previstas em edital.   Assim, resta evidenciado que o pleito autoral não deve prosperar, posto que a parte autora restou aprovada fora do número de vagas previstas em edital.

Ademais, não há nos autos comprovação que a parte autora foi preterida, quanto ao surgimento das novas vagas, em que se deu a convocação de outros candidatos, durante a validade do certame.   Oportuno consignar que, na Ação Civil Pública 0280021-23.2021.8.06.0091, que tramita neste Juízo, o Município de Iguatu foi condenado a realizar concurso público para suprir vagas e necessidades do ente municipal e reduzir os contratos temporários e adequá-los às hipóteses constitucionalmente admitidas.

No dia 28/07/2022, foi entabulado acordo nos autos da referida ação civil pública para que o Município de Iguatu convocasse e nomeasse 326 (trezentos e vinte e seis) aprovados no certame e, após a nomeação, procedesse com a exoneração dos cargos temporários.    Compulsando os documentos acostados pela autoridade coatora, vislumbra-se que o Município cumpriu com os termos do acordo, na medida em que convocou 326 (trezentos e vinte e seis), conforme se verifica no ID 84755318.

O certame foi homologado em junho de 2022, com prazo de validade e 02 (dois) anos, tendo o Município de Iguatu nomeado todos os aprovados dentro das vagas dentro das vagas, bem como alguns classificados e classificáveis, inexistindo, até o momento, comprovação de que houve preterição entre os aprovados no certame e os contratos temporários.    Nesse contexto, destaca-se que, muito embora a parte autora aduza ter ocorrido a contratação de mão de obra terceirizada, a simples contratação de servidores temporários não caracteriza preterição na convocação e nomeação da promovente, ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital, inclusive este é o entendimento sedimentado pelo STJ:       ADMINISTRATIVO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA. 1.

Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito líquido e certo. 2.

A tese objetiva assentada em sede de repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3.

In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, a se revelar inexistente direito subjetivo à nomeação, sendo que a Administração apresentou motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4.

A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "a preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5.

Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem ressunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6.

Agravo interno não provido. (STJ - Agravo Interno no Mandado de Segurança: AgInt no MS 22241 DF 2015/0298671-7.

Relator Ministro GURGEL DE FARIA. Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO.

Julg. 15 de fevereiro de 2022).        O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, enfrentando caso análogo, assim se manifestou:   REMESSA OBRIGATÓRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL.

PRELIMINAR REJEITADA.

CANDIDATO NÃO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

LEI POSTERIOR NÃO ALTERA AS REGRAS DO EDITAL.

IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO PARA ETAPA SUBSEQUENTE.

RECURSOS, OBRIGATÓRIO E VOLUNTÁRIO, PROVIDOS. 1.Inviável o acolhimento da preliminar suscitada de perda do objeto, considerando que o desfecho da questão passa, necessariamente, pela análise meritória da demanda. 2.

O recorrido não obteve êxito dentro do número de vagas previstas no edital. 3.A criação de novas vagas, por lei ou por vacância, durante o prazo de validade do concurso, não gera o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. 4.

Lei posterior não pode modificar as regras do edital, permanecendo a situação fática e jurídica dos candidatos que se vincularam a esse certame. 5.

A convocação para preenchimento de novas vagas, surgidas na vigência do concurso, dependerá da conveniência e oportunidade da Administração Pública. 6.

Plenamente possível ao edital restringir o número de candidatos para prosseguir no certame e ingressar no curso de formação, uma vez que se trata de limitação prévia, objetiva e abstrata aplicável a todos os concorrentes, não representando qualquer ofensa ao princípio da isonomia. "Cláusula de barreira" que o STF (RE 635739), em sede de repercussão geral, reconheceu a sua constitucionalidade: "As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional." 7.

Em sede de Repercussão Geral o STF admitiu exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas hipóteses seguintes: "i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (destaquei) 8.Ocorre que, no caso presente, não houve preterição imotivada e arbitrária por parte da Administração, ocorrendo sim, cumprimento de ordem judicial, tão somente. 9.Recursos, obrigatório e voluntário, providos." (TJ-CE - Remessa Obrigatória: 0021928-84.2008.8.06.0001, Relator(a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Comarca: Fortaleza, Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público, Data do julgamento: 05/12/2016, Data de publicação: 05/12/2016).        No caso em apreço, diversamente do que sustenta a parte autora, esta não possui direito subjetivo à nomeação, pelos seguintes motivos: a) não foi aprovada dentro do número de vagas, tendo ficado na lista de classificáveis; b) não ficou demonstrada que houve surgimento de novas vagas além daquelas expressamente previstas no edital; c)  eventual contratação de temporários, ainda que para desempenhar a mesma função da parte autora, por si só, não demonstra a alegada preterição arbitrária e imotivada, sobretudo porque o Município já convocou todos os aprovados dentro das vagas para outros cargos, sendo que novas convocações para preenchimento de vagas, surgidas na vigência do concurso, dependerá da conveniência e oportunidade da Administração Pública e observância da Lei de Responsabilidade Fiscal.    Ademais, o Município de Iguatu, em sede de contestação, esclareceu que a nomeação da pessoa indicada (Wellinton Gouveia - ID 71528328) pelo requerente ocorreu no ano de 2021, isto é, antes do resultado e homologação do concurso em questão, sendo que, atualmente, o servidor temporário não ocupa mais a função.   Apesar de devidamente intimado, o autor não se manifestou acerca das alegações do ente promovido, de sorte que não há como acolher a alegação de preterição diante dos esclarecimentos prestados pelo Município de Iguatu e, sobretudo, pela ausência de direito subjetivo à nomeação.   Destarte, observa-se que inexiste violação da preterição, haja vista que a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas pode se transformar em direito subjetivo tão somente se surgirem novas vagas ou se for aberto novo concurso, dentro do prazo de validade do anterior, e, simultaneamente, ocorrer a preterição, de forma imotivada e arbitrária, da candidata, o que não se verifica no presente caso.     Posto isso, diante da falta de preterição, de rigor a improcedência do pedido.   3.

Dispositivo   Ante o exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, o que faço com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.   Custas na forma da lei, ficando a exigibilidade suspensa, observado o que consta do art. 98, § 3º do Código de Processo Civil (justiça gratuita em relação a custas).   Sem honorários advocatícios.   Intimem-se.   Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.  Iguatu/CE, data da assinatura.        Juiz (a) de Direito

                   Intime-se a parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, para apresentar réplica à contestação.           Larissa Teixeira de Souza Assistente Judiciária

                   Intime-se a parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, para apresentar réplica à contestação.           Larissa Teixeira de Souza Assistente Judiciária