TJCE - 3017213-83.2024.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3017213-83.2024.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA RECORRIDO: FRANCISCO ANTONIO DE AZEVEDO DA SILVA    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Inominado, para NEGAR-LHE provimento. RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO   RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3017213-83.2024.8.06.0001 RECORRENTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA RECORRIDO: FRANCISCO ANTONIO DE AZEVEDO DA SILVA   EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA, C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C COBRANÇA.

SERVIDOR(A) PÚBLICO(A) MUNICIPAL.

PRETENSÃO AUTORAL DE PERCEPÇÃO DO AUXÍLIO-REFEIÇÃO/AUXÍLIO DEDICAÇÃO INTEGRAL EM PERÍODOS DE AFASTAMENTO PREVISTOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO PELO ART. 45, DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

A NATUREZA INDENIZATÓRIA E O CARÁTER PROPTER LABOREM DA VANTAGEM NÃO AFASTAM O DIREITO À PERCEPÇÃO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTOS LEGAIS CONSIDERADOS DE EFETIVO EXERCÍCIO A TEOR DO ART. 45, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.      ACÓRDÃO    Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator.    Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

RICARDO DE ARAÚJO BARRETO  Juiz Relator    RELATÓRIO  Relatório formal dispensado, com fulcro no art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Trata-se de ação em que, em resumo, alega a parte autora que é servidor(a) público(a) municipal e, que, o município, após sucessivos decretos, assegurou a todos os servidores municipais e em efetivo serviço, o direito ao recebimento do chamado auxilio-refeição.

Porém, afirma que o Executivo Municipal, de forma ilegal, exclui acesso a referido direito àqueles servidores afastados do efetivo serviço em virtude de férias, licenças ou que, a qualquer título, encontre-se afastado de suas funções.

Portanto, ajuizou a presente ação para ver assegurado o direito ao auxilio-refeição, inclusive nos períodos de afastamento.

Pelo juízo primevo, sobreveio sentença de procedência (Id nº 15027718).

Agora, por meio de Recurso Inominado (Id nº 15027721), busca o MUNICÍPIO DE FORTALEZA, reverter o resultado do decisum impugnado.

Contrarrazões acostadas Id nº 15027724.   VOTO    Inicialmente, conheço do Recurso Inominado, por preencher os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.   O pagamento do auxílio-refeição aos servidores públicos municipais de Fortaleza vem sendo disciplinado via decreto, tendo sido indicados, nestes autos, os Decretos Municipais nº 8.254/1990, nº 8.322/1990, nº 10.001/1996 e nº 13.958/2017, os quais asseguram aos servidores que laboram 40h (quarenta horas) semanais, em dois turnos ou expedientes diários, o direito de perceber a vantagem discutida nesta lide, mas excluindo, inclusive expressamente, nos termos do Art. 1º, §3º, do Decreto Municipal nº 10.001/1996, a percepção da verba nos períodos de afastamento - mesmo aqueles do Art. 45 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Fortaleza: "Não perceberá o auxílio-refeição o servidor que se encontre afastado do exercício das funções do seu cargo ou emprego, seja em gozo de férias ou a qualquer outro título".   Fica evidenciado que o auxílio-refeição se trata de verba indenizatória e possui natureza de caráter pro labore faciendo ou propter laborem, ou seja, não incorporável, para nenhum fim, à remuneração.   Em geral, as verbas indenizatórias são instituídas para ressarcir os servidores em efetiva atividade, somente devendo ser percebidas enquanto o(a) servidor(a) está, de fato, prestando serviço nos termos e condições dispostos na legislação de regência.

Essas vantagens possuem natureza transitória, sendo devidas apenas enquanto perdurar o trabalho realizado nas condições previstas em lei, dado o seu caráter de benefícios próprios da atividade prestada.

Assim, somente são devidas aos servidores detentores do suporte fático que gera o direito à sua percepção.   Há de se ponderar, contudo, a previsão do Art. 45, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Fortaleza (Lei Municipal nº 6.794/1990), o qual transcrevo abaixo:   Art. 45 - Serão considerados de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - casamento, até oito dias corridos; III - luto até cinco dias corridos, por falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta, padrasto, filhos, enteados, irmãos, genros, noras, avós, sogro e sogra; IV - nascimento de filho, até cinco dias corridos; V - exercício de cargo em comissão ou equivalente em órgãos ou entidades dos Poderes da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal, quando legalmente autorizado; VI - convocação para o Serviço Militar; VII - júri e outros serviços obrigatórios por Lei; VIII - estudo em outro Município, Estado ou País, quando legalmente autorizado; IX - licença: a)    à maternidade, à adotante e à paternidade; b) para tratamento de saúde; c) por motivo de doença em pessoa da família; d) para o desempenho de mandato eletivo; e) prêmio.   O Art. 45, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Fortaleza (Lei Municipal nº 6.794/1990), acima disposto, está inserido no Capítulo I, do Título IV, do referido Estatuto, intitulado "Do tempo de serviço".

Trata-se, portanto, de dispositivo que garante aos servidores municipais o direito de contar, como tempo de serviço efetivo, os afastamentos previstos nesses incisos I a IX, dentre eles, férias e licenças.   No caso do auxílio-refeição, suas disposições normativas devem ser lidas em conjugação com o Art. 45, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Fortaleza (Lei Municipal nº 6.794/1990) e, havendo conflito entre o que está disposto em Decreto e o que está disposto na Lei, deve prevalecer, pelo critério hierárquico, a norma de dignidade superior, qual seja, a lei.   Desse modo, cabe o pagamento em relação àqueles dias em que se deu um dos afastamentos previstos na norma estatutária, os quais devem ser considerados como tempo de serviço efetivo, mesma interpretação que o Superior Tribunal de Justiça deu ao caso dos servidores públicos federais, por força do Art. 102, da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), dispositivo similar ao Art. 45, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Fortaleza:   EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

SERVIDOR PÚBLICO.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

FÉRIAS.

LICENÇAS.

AFASTAMENTOS.

DESCONTO.

NÃO OCORRÊNCIA.

NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

SÚMULA 7/STJ. 1.

A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2.

O acórdão recorrido consignou que "o IBAMA contestou o feito alegando a falta de interesse processual, uma vez que a Administração não efetua qualquer desconto do auxílio-alimentação nos períodos de afastamento considerados, legalmente, como de efetivo exercício, a teor do art. 102, da Lei nº 8.112/90, tais como férias, licença para capacitação, entre outros, situação corroborada pela informação oriunda do Ofício nº 165/2012" (fl. 241, e-STJ) e que "o sindicato não demonstrou, sequer por amostragem, a prefalada ilegalidade relativamente a um ou alguns dos substituídos, de forma a comprovar o alegado desconto do auxílio-alimentação nas hipóteses referidas" (fl. 242, e-STJ) 3. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial - de que Administração, no caso o Ibama, efetua desconto do auxílio-alimentação durante as férias, licença-prêmio por assiduidade e afastamentos para estudo/aperfeiçoamento -, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos.

Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 4.

Ademais, a Administração Pública está atuando em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o auxílio-alimentação é devido por dia de trabalho no efetivo desempenho do cargo, incluindo as férias e licenças, nos termos do art. 102 da Lei 8.112/1090. 5.

Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1.528.084/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 4/9/2015).   EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ADMINISTRATIVO.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS E LICENÇAS.

ART. 102 DA LEI 8.112/90.

PAGAMENTO DEVIDO.

RESERVA DE PLENÁRIO.

INAPLICABILIDADE.

PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que os servidores públicos fazem jus ao recebimento do auxílio-alimentação durante o período de férias e licenças. 2. "Decidida a questão sob o enfoque da legislação federal aplicável ao caso, incabível exigir a regra da reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da República" (AgRg REsp 1.158.662/PR, MIN.

LAURITA VAZ, Quinta Turma, 12/4/10). 3. É vedada a análise de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1.211.687/RJ, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 8/10/2013, DJe de 18/10/2013).    Assim sendo, a pretensão autoral de percepção do auxílio-refeição no período de férias e licenças previstas ao Art. 45, do Estatuto dos Servidores, merece prosperar, a meu ver.   Considero, ainda, que os precedentes citados pelo ente público não se adéquam à mesma hipótese dos autos, para a qual aqueles acima indicados melhor se encaixam.

Inclusive, em relação ao do STJ, RMS 47.664/SP, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/6/2017, DJe de 12/6/2017, verifica-se, pelo inteiro teor, que se trata de caso em que há lei (frise-se, lei, não decreto) específica do Estado de São Paulo, expressa e diretamente vedando o pagamento do auxílio-alimentação em períodos de férias, ou seja, afastando seu pagamento em relação ao períodos dos artigos 78 e 79, da Lei Estadual de São Paulo nº 10.261/1968 - o que, evidentemente, não se aplica à presente hipótese.   O caso também não é o da Súmula Vinculante nº 55, nem de questão sobre incorporação do auxílio.   Demais disso, deve-se rememorar que, em relação a outra verba de caráter propter laborem, qual seja, o adicional noturno, esta Turma Recursal já reconheceu o direito à percepção nos períodos de afastamentos legais, previstos no Art. 45, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Fortaleza, como demonstro abaixo:   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

GUARDA MUNICIPAL.

ADICIONAL NOTURNO.

PAGAMENTO DO ADICIONAL AOS QUE EFETIVAMENTE DESEMPENHAREM A ATIVIDADE EM HORÁRIO NOTURNO. INCIDÊNCIA SOBRE OS AFASTAMENTOS LEGAIS.

ADICIONAL SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA E NÃO SOBRE O VENCIMENTO BASE, EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA LC nº 218/16.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. (TJ/CE, RI nº 0206647-84.2020.8.06.0001, Rel.

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, julgamento e publicação: 27/08/2022).   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

PAGAMENTO DO ADICIONAL NOTURNO.

SERVIDOR QUE LABORA EM HORÁRIO NOTURNO. DESCONTOS DO BENEFÍCIO DURANTE AFASTAMENTOS LEGAIS.

FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO.

NATUREZA PROPTER LABOREM.

PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO NOS TERMOS DO ESTATUTO DO SERVIDOR.

VEDAÇÃO A REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS.

PAGAMENTO DEVIDO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

PRECEDENTE DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. (TJ/CE, RI nº 0152301-23.2019.8.06.0001, Rel.

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, julgamento e publicação: 12/09/2020).   EMENTA: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR MUNICIPAL.

ADICIONAL NOTURNO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO APÓS O INGRESSO DA AUTORA NOS QUADROS DA AGEFIS. RECEBIMENTO DO ADICIONAL DURANTE AFASTAMENTOS LEGAIS (FÉRIAS, LICENÇA-PRÊMIO E LICENÇA-SAÚDE).

PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO.

POSSIBILIDADE. IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS.

PRECEDENTE DESTA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA E DO TJ/CE.

RECURSO INOMINADO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA PROVIDO.

RECURSO INOMINADO DA AUTORA E DA AGEFIS DESPROVIDOS.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ/CE, RI nº 0122859-46.2018.8.06.0001, Rel.

SIRLEY CINTIA PACHECO PRUDÊNCIO, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, data do julgamento e da publicação: 30/10/2019).    E, ainda, cito caso em que, na existência de decreto vedando o pagamento de auxílio-alimentação durante as férias e dispositivo legal que reconhece o período de férias como de efetivo exercício, prevaleceu a norma de hierarquia superior, ou seja, a lei:   EMENTA: JUIZADOS ESPECIAIS.

FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

LEI FEDERAL 8.460/92.

ART. 53, INCISO II DA LEI ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NACIONAL N° 8.625/93.

PROVIMENTO N. 152/13 - PGJ.

ANTINOMIA DE NORMAS.

LEI FEDERAL MAIS BENÉFICA.

CRITÉRIO HIERÁRQUICO.

VERBA DE AUXILIO -ALIMENTAÇÃO.

FÉRIAS.

CONSIDERA-SE EM EFETIVO E PLENO EXERCÍCIO. PAGAMENTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. (...) No tocante ao mérito, observa-se, com clareza, que existe uma antinomia entre o Provimento de n° 152/2013 da PGJ e a Lei de n° 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), já que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, conforme o art. 53, considera que no tocante aos períodos de férias, considera-se como sendo de efetivo exercício e, não obstante o disposto no art. 4º do referido Provimento, entende-se de modo contrário.

Portanto, em existindo oposição entre normas, deverá ser observado o critério clássico de resolução de antinomias jurídicas, no presente caso, o hierárquico, ou seja, aplica-se a norma portadora do status hierárquico superior.

Diante disso e, em tal caso, como trata-se da Lei de n° 8.625/1933 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que disciplina que as férias são consideradas como de efetivo exercício para todos os efeitos legais, exceto para vitaliciamento, devendo, dessa forma, o Membro do Ministério Público, mesmo de férias, ser tratado como se estivesse em pleno exercício, devendo receber as mesmas vantagens auferidas nos períodos de trabalho.

Portanto, ao membro do Ministério Público que estiver em pleno exercício, embora gozando do período de férias, faz jus ao recebimento e percepção do auxílio-alimentação como previsto na legislação.

Ademais, encontra-se pacificado na jurisprudência patria que o auxílio alimentação é devido por dia de trabalho, incluindo, inclusive, os períodos de férias e de licenças.

Recurso Inominado conhecido e desprovido (...). (TJ/CE, RI nº 0153694-85.2016.8.06.0001, Rel.

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, data do julgamento: 15/05/2019, data da publicação: 17/05/2019).    Por fim, registro que, em caso similar, este colegiado já acompanhou voto nesse mesmo sentido, a exemplo do RI nº 3015431-75.2023.8.06.0001.   Diante dessas razões, voto pelo conhecimento e improvimento do Recurso Inominado interposto, mantendo-se incólume o julgado a quo.   Sem condenação em custas judiciais.

Condeno a parte recorrente vencida em honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a serem pagos ao recorrido, conforme dispõe o art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95.  É como voto.   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

RICARDO DE ARAÚJO BARRETO  Juiz Relator