TJCE - 3000302-14.2023.8.06.0168

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIO2ª Vara da Comarca de SolonópoleAv.

Prefeito José Sifredo Pinheiro, nº 108 - Centro, Solonópole/CE, CEP 63620-000, (88) 3518-1696 - E-mail: [email protected]   Processo nº:3000302-14.2023.8.06.0168 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)Assunto: [Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia]Parte Polo Passivo: REU: MUNICIPIO DE SOLONOPOLEParte Polo Ativo: AUTOR: JOSE DERLANIO FERREIRA DA SILVA     SENTENÇA   I.

RELATÓRIO José Derlanio Ferreira da Silva, qualificado nos autos, ajuizou Ação de Nomeação e Posse com Pedido de Indenização por Danos Morais, em face do Município de Solonópole, também já qualificado.

Afirma que foi aprovado e classificado na 35ª colocação, no Concurso Público para provimento de cargos efetivos do Poder Executivo do Município réu, Edital 001/2018, para o cargo de vigilante.

Informa que, dentro do prazo de validade do certame foram convocados apenas 20 candidatos e que o mesmo foi prorrogado por mais 02 (dois) anos, tendo ocorrido, no entanto, dentro de tal lapso temporal, a contratação de 19 vigilantes com vínculo temporário, em preterição aos classificados do concurso objeto do presente feito.

Com a petição inicial, vieram, em especial, a lista do resultado final do concurso (ID: 57957816), a listagem das contratações temporárias realizadas pelo ente municipal (ID: 57957817), a relação de convocados (ID: 57957819); o edital do mesmo (ID: 57957820) documentos; e decreto de prorrogação da validade do certame (ID: 57957821).

Tentativa de conciliação frustrada, conforme termo de ID: 71458976.

Citado, o réu apresentou a contestação (ID: 72567113), ocasião em que suscitou a ausência de direito subjetivo à nomeação de candidato, alegando que são constavam 10 vagas previstas no edital, sem cadastro de reserva, tendo sido convocados 17 (dezessete) candidatos.

Requereu, assim, a total improcedência dos pedidos, extinguindo o processo com resolução de mérito.

Impugnação à contestação ao ID: 80517653.

Instadas as partes para que demonstrassem interesse na produção de outras provas, apenas a Fazenda requerida manifestou-se (ID: 85890053), repisando a indicação de documentos já constantes nos autos enquanto prova documental, a saber: edital, resultado do concurso para o cargo de vigilante e convocação dos aprovados e desistências. É o relatório no que importa.

Passo a fundamentar e decidir.   II.

FUNDAMENTOS Na hipótese dos autos, não se faz necessária a produção de outras provas, eis que os documentos juntados pelas partes são suficientes à elucidação da matéria fática alegada, motivo pelo qual promovo o julgamento imediato do feito, na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil.

Inexistindo preliminares suscitadas pelas partes, ou questões de ordem pública a serem conhecidas de ofício, adentro ao exame do mérito.

A controvérsia existente nos autos reside em saber se o autor, classificado no concurso público objeto dos autos para a função de vigilante, em posição que excede o número de vagas previsto, teria direito à nomeação e à posse no cargo acima aludido, bem como se é devida a restituição dos valores não recebidos por ausência da nomeação, além do arbitramento de danos morais que o autor apresenta ter supostamente sofrido.

Na situação em exame, o documento de ID: 57957816 demonstra que o promovente foi classificado na 35ª colocação de um concurso para o qual o edital previa 10 (dez) vagas e que, durante o prazo inicial de vigência, nomeou, pelo surgimento de novas vagas, até o 20º.

Já o documento de ID: 57957821 comprova que houve prorrogação, por mais 02 (dois) anos, do prazo de validade do edital, cuja homologação do resultado final ocorreu mediante Decreto de nº031/2018, de 27 de julho de 2018.

Além disso, a partir do documento de ID: 57957817, confirma-se a contratação de 19 (dezenove) vigilantes, em caráter precário.

Em razão desse cenário, o requerente insurge-se sob o fundamento de que o instituto da designação está sendo utilizado de forma arbitrária em detrimento dos candidatos aprovados em concurso público, por deliberada preterição.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o concurso público se baseia nos princípios da igualdade, da moralidade e da competição, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho, senão vejamos:   "Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais.

O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos.

Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos.

Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público." (CARVALHO FILHO, José dos Santos.

Manual de Direito Administrativo. 25.

Ed.

Rev., Ampl. e atual.

Até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. - São Paulo: Atlas, 2012, p. 623).     Nesse sentido, desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público.

O artigo 37, inciso IX, da mesma Carta Maior prevê ainda que: "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público".

A partir do comando constitucional citado acima, infere-se que o ente público está autorizado a realizar contratações temporárias, desde que presentes três requisitos cumulativos, quais sejam: existência de lei prevendo a hipótese; contratação que seja realmente temporária; e interesse público em caráter excepcional.

O entendimento consolidado da jurisprudência é de que, em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação.

Contudo, nos casos em que ocorre a contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, com a preterição daqueles que, aprovados/ classificados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, estes últimos têm o status jurídico alterado, vez que surge o direito subjetivo à nomeação, cabendo ao interessado comprovar esses requisitos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:   ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA NO CERTAME FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONVOCAÇÃO E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital. 2.

A instância ordinária denegou a segurança tendo em vista que, embora a recorrente tenha sido aprovada no concurso, sua classificação encontra-se fora do número de vagas previsto no edital. 3.

O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Precedentes. 4.

No caso dos autos, comprovou-se que o prazo de validade do concurso não se expirou por ocasião da realização de concurso para contratação precária de candidatos para o exercício das funções do cargo para o qual a recorrente obteve aprovação, de modo que merece reforma o acórdão da Corte de origem, sobretudo quando se observa que o art. 2º, inc.

VII, da Lei estadual n. 6.915/1997, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, fixa que a contratação temporária somente é possível quando não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. 5.

Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 34319/MA, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 02/02/2012) (Grifei).   No mesmo sentido perfilha a jurisprudência de Tribunais Pátrios: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - CARGO VAGO - COMPROVAÇÃO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - PRAZO VALIDADE DO CERTAME - SENTENÇA MANTIDA.

Conforme jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, a classificação de candidato em concurso público fora das vagas previstas no edital não gera direito quanto à sua convocação.

Considerando que a parte autora comprovou que foi preterida no certame, diante da realização de contratos precários, da existência de vagas e da necessidade de preenchimentos, impõe-se a procedência do pleito de nomeação. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.23.118347-6/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Diniz Junior, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/07/2023, publicação da súmula em 14/07/2023) (Grifei).     EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EDITAL SEE N. 07/2017 - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - SURGIMENTO DE VAGA NO CURSO DO CERTAME - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DO CARGO EFETIVO VAGO - NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO DEMONSTRADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, a Administração Pública celebra contratos a título precário para o preenchimento de vagas existentes em preterição aos candidatos aprovados em concurso público.

V.V.: - Considerando que a impetrante foi classificada além do número de vagas previstas no edital, não há como falar em direito líquido e certo à nomeação. - No julgamento do Recurso Extraordinário 837.311, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese objetiva, em sede de repercussão geral, de que "a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

Contudo, no caso, não restou comprovada situação de preterição da impetrante de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.23.065604-3/000, Relator (a): Des.(a) Moreira Diniz , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 28/06/2023, publicação da súmula em 26/07/2023) (Grifei).   Colho ainda deste Egrégio Tribunal: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS, EMBORA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS.

PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS VISANDO A SUPRIR NECESSIDADE PERMANENTE.

OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO.

POSSIBILILDADE DE CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de recurso de apelação cível desafiando sentença proferida em sede de ação civil pública, ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Ceará em desfavor do Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Iguatu, condenando referida autarquia a proceder com a demissão/exoneração de servidores temporários, comissionados ou cedidos de outros órgãos, e proceder com a nomeação de 5 (cinco) serventes e 8 (oito) encanadores da relação de aprovados no concurso público realizado junto ao SAAE, edital nº 01/2013. 2.

O e.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837311,submetido ao regime da repercussão geral, assentou o Tema 784, o qual fixou que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1¿ Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 ¿ Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 ¿ Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 3.

Constatou-se durante o prazo de validade do certame a ocorrência de dois servidores nomeados a título precário, cujo provimento deveria ser conferido aos aprovados no concurso.

Além disso, das provas coligidas, verificou-se que diversas contratações para a função comissionada de Chefe de Unidade, na prática, seriam para realização de serviços atinentes aos cargos de servente e encanador.

Do mesmo modo, servidores temporários cedidos pela Prefeitura exerciam atividades alheias ao legalmente preceituado, desviando-os para o exercício das atribuições atinentes aos cargos de servente e encanador. 4.

Diante das provas de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a legalidade das nomeações dos demandantes nas vagas reservas, não havendo que ser falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, nem desrespeito a ordem de classificação, mormente quando a determinação de nomeação não implicou na criação de cargos.

Da mesma sorte, não se pode admitir que se faça contratações temporárias para atividades permanentes, nem se nomeie pessoas para cargos comissionados com desvio de função, quando há concurso público em vigência. 5.

Improcede o argumento trazido pelo recorrente, de que a Lei nº 9.494/97 impede a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, o que de fato restou deferido pelo d.

Juízo a quo na sentença adversada.

Não assiste razão ao apelante, porquanto o decisum adotou a orientação pacífica do e.

STJ, segundo a qual a vedação inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/97 não incide na hipótese do caso em tela, mas tão somente veda a concessão de liminar em casos de ¿liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações¿. 6.

Recurso de apelação civel conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação interposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos alinhados no voto do Relator. (TJ-CE - Apelação Cível: 0000567-80.2018.8.06.0091 Iguatu, Relator: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 04/12/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 04/12/2023). (Grifei).   Soma-se a isso, ademais, o próprio teor do artigo do Decreto de prorrogação do prazo de validade do certame em apreço, ao dispor, em seu art. 2º, que: "Os cargos vagos existentes no quadro de pessoal, ou os que forem criados no prazo de validade do presente concurso, serão preenchidos, conforme a necessidade e a disponibilidade financeira, respeitando-se a ordem de classificação dos candidatos".

Ou seja, também reforça o direcionamento de assunção dos já aprovados, ainda que fora das vagas originalmente dispostas no Edital e sem previsão de cadastro de reserva.  Em resumo, quando configuradas a existência dos cargos vagos e a efetiva necessidade do serviço, demonstrada por contratações precárias, em inequívoca preterição de candidato já aprovado/classificado em concurso, o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação é medida de rigor.

Nesse contexto, somente possuem direito subjetivo à nomeação os 19 (dezenove) candidatos posteriores ao 20º colocado (último nomeado, ID: 57957816) no concurso público, ou seja, possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos que se classificaram até a 39ª posição.

Logo, como o presente feito versa sobre o candidato que se classificou na 35ª posição, encontra-se o mesmo dentro do número de cargos abarcados pelo direito subjetivo à nomeação decorrente das contratações precárias realizadas durante a vigência do Edital 001/2018 do concurso público em exame.

Portanto, tendo restado comprovada a contratação temporária para o mesmo cargo disputado pelo promovente (vigilante), ou seja, comprovada a existência de vaga e da necessidade do serviço a ser exercido dentro as atribuições concernentes à função acima indicada, permite-se que seja reconhecida a preterição imotivada do requerente, por parte do requerido, uma vez que demonstrada a conduta do ente municipal em firmar diversos contratos temporários voltados a suprir  necessidade de mão de obra básica, sem concurso público.

Em continuidade, sendo confirmada a pretensão do autor nessa parte, vale trazer agora à baila a análise dos pedidos de pagamento dos retroativos salariais a partir da data de ajuizamento da ação, bem como dos danos morais alegados pelo promovente.

Quanto ao pagamento dos retroativos salariais, deixo de acolher tal pedido, uma vez que já sedimentado o entendimento de que não caberá o repasse de verbas salariais retroativas nos casos como o ora em apreço, conforme se pode depreender dos precedentes que abaixo apresento:   CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

NOMEAÇÃO TARDIA.

PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO REFERENTE ÀS REMUNERAÇÕES RETROATIVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

TESES FIRMADAS EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMAS 454 E 671 DO STF.

PRECEDENTES DESTE TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cinge-se a demanda em analisar a possibilidade de condenação do Município de Icapuí ao pagamento de indenização por danos materiais em favor da autora/agravante, correspondente às remunerações retroativas, ante a nomeação tardia em cargo público por decisão judicial. 2.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 629.392/MT, em sede de repercussão geral, firmou tese no sentido de que ¿A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação¿ (Tema nº 454 - RE nº 629.392/MT). 3.

Na mesma perspectiva, no julgamento do RE nº 724.347/DF, também em regime de repercussão geral, a Suprema Corte estabeleceu que ¿na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante¿ (Tema nº 671 - RE nº 724.347/DF). 4.

Percebe-se, portanto, que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas não assegura a percepção de verbas salariais retroativas, indenizações ou outras vantagens inerentes ao cargo público, tais como o cômputo de tempo de serviço em assentamento funcional, notadamente porque os direitos reclamados exigem a efetiva prestação de serviço público, o que não ocorreu. 5.

Agravo Interno conhecido e desprovido.

Decisão mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em, por unanimidade, conhecer do agravo interno, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data e hora registradas no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - Agravo Interno Cível: 0004366-79.2014.8.06.0089 Icapuí, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 29/11/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 29/11/2023). (Grifei).   Por fim, no que tange aos danos morais, também se utilizando da mesma fundamentação da negativa do pedido anterior, vislumbro, para além do já exposto, que o promovido não praticou ato ilícito capaz de ensejar na sua condenação ao pagamento da indenização pleiteada, pois não agiu de forma a causar abalo aos direitos de personalidade do demandante, não tendo o autor demonstrado nos autos qualquer mácula à sua imagem em decorrência dos fatos, de modo que julgo improcedente tal pedido exordial.   III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inaugural, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar que o requerido proceda à nomeação do requerente, dando-lhe posse e promovendo-lhe as condições necessárias ao efetivo exercício do cargo de Vigilante, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa mensal no valor de R$ 5.000,00 (cinco) mil reais, limitados a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Condeno o requerido ao pagamento de R$ 1.000,00 (um mil reais) a título de honorários advocatícios, bem como deixo de condená-lo em custas, uma vez que o ente é isento.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo, dando-se baixa na distribuição.     Expedientes necessários.     FRANCISCO EDUARDO GIRÃO BRAGA Juiz de Direito - Respondendo