TJCE - 0250307-94.2021.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA   PROCESSO: 0250307-94.2021.8.06.0001 RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RECORRENTE: SAMSUNG SDS LATIN AMERICA TECNOLOGIA E LOGISTICA LTDA.

RECORRIDO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ATENDIMENTO E EXECUÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ   DECISÃO MONOCRÁTICA     Cuida-se de recurso extraordinário (ID n° 17890800), interposto por SAMSUNG SDS LATIN AMERICA TECNOLOGIA E LOGISTICA LTDA contra o acórdão de ID n° 14383554, integrado pelo acórdão de ID n° 15620283, proferido pela 2ª Câmara de Direito Público, em que se manteve a sentença que concedeu em parte Mandado de Segurança Preventivo, determinando que autoridades coatoras se abstenham de praticar a apreensão de mercadorias como forma coercitiva de cobrança de obrigação tributária referente ao ICMS-DIFAL.    O recorrente fundamenta sua pretensão no art. 102, III, "a" da Constituição Federal.     Postula que o acórdão vergastado seja reformado em virtude da flagrante e frontal violação perpetrada pelo decisum ao Texto Constitucional (artigos 5º, incisos XXXV e LXIX, 152 e 155, § 2º, incisos VII e VIII, todos da CRFB/1988).  Sustenta que o acórdão foi omisso em relação ao fato da interpretação ratificada no acórdão de apelação ferir o art. 152, da Constituição Federal, o que revelaria a ausência da devida prestação jurisdicional (assegurada pelo art. 5º, inc.

XXXV, da CRFB/1988).  Neste jaez, pugna pela aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 44 e item 10.0.1.27, do Anexo III, do RICMS/CE, no percentual de 61,11%, aos produtos comercializados, resultando numa carga tributária efetiva de 7% (sete por cento) e, não, a fórmula adotada pelo Fisco estadual.   Defende que a fórmula de cálculo do ICMS-DIFAL deve obedecer ao Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015.

Assevera que a interpretação literal e equivocada proposta pelo ente público, além de afrontar as demais previsões da legislação estadual, tem como resultado a descaracterização da própria essência da redução de base de cálculo prevista na legislação.   Requer, assim, o conhecimento e provimento do recurso extraordinário, reformando-se o acórdão, a fim de conceder a segurança totalmente no sentido de não aplicar a metodologia de cálculo do ICMS-DIFAL pelo Estado do Ceará.     Contrarrazões constantes no ID n° 18561128.     Vieram os autos conclusos.     É o relatório.

DECIDO.     Premente destacar a tempestividade e o recolhimento do preparo.  Oportuna a transcrição da ementa do julgamento da apelação:     EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE.

TRIBUTO DEVIDO.

ART. 155, § 2º, VII, CF/88.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Sustentam as partes as preliminares de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e ilegitimidade ativa ad causam.

Preliminares rejeitadas;   2.

No mérito, a Carta Magna estabelece no art. 155, II, § 2º, VII, a fórmula de cálculo do ICMS DIFAL, ou seja, caberá ao Estado de destino o valor referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de sorte que, inexiste determinação que deveria ser aplicada a alíquota interna à base de cálculo e, após isso, subtrair o crédito obtido, consoante sustentado pela impetrante, como também não há referida determinação no Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015;   3.

Apelação Cível conhecida e desprovida.     Alega o recorrente que o referido acordão violou os artigos 5º, incisos XXXV e LXIX, 152 e 155, § 2º, incisos VII e VIII, todos da CRFB/1988.  Ocorre que, do cotejo entre o aresto impugnado e as razões recursais, percebe-se que a insurgente desprezou fundamentos suficientes para mantê-lo, não os impugnando especificamente, notadamente acerca da correta forma de cálculo empregada pelo Estado do Ceará, já que inexiste determinação constitucional ou no Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015 de que deveria ser aplicada a alíquota interna à base de cálculo e, após isso, subtrair o crédito obtido referente ao valor devido.

Em verdade, destacou-se que a Constituição Federal é clara ao dispor que o cálculo do ICMS-DIFAL corresponde à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.    Nesse tocante, adequadamente, o colegiado pontuou:      "[...] Na espécie, aplica-se, é bem verdade, as disposições do Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015, na fórmula de cálculo do ICMS DIFAL, porém, não nos moldes sustentado pela apelante, isso porque o cerne da quaestio juris não é a aplicação da redução da base de cálculo, mas sim o cálculo do diferencial de alíquota em si.   À evidência, a Carta Magna estabelece no art. 155, II, § 2º, VII, a fórmula de cálculo do ICMS DIFAL, ou seja, caberá ao Estado de destino o valor referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de sorte que, inexiste determinação que deveria ser aplicada a alíquota interna à base de cálculo e, após isso, subtrair o crédito obtido, consoante sustentado pela impetrante, como também não há referida determinação no Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015.   Desta feita, não há como se entender que deve ser aplicada a alíquota interna e, do resultado obtido, reduzido o valor de crédito obtido com o pagamento da alíquota interestadual.

Em verdade, trata-se de um cálculo simples: alíquota interna (18%) - alíquota interestadual (7%), resultado será a alíquota do Difal (11%), que deverá ser aplicada sobre a base de cálculo, a qual sofrerá a redução prevista na legislação."       Observa-se, no entanto, que tais fundamentos não foram impugnados de forma específica pelo recorrente, que se limitou a alegar que seus argumentos foram desconsiderados pelo colegiado, o que configuraria ausência de fundamentação.     Esse cenário revela deficiência na fundamentação recursal, atraindo a incidência da Súmula 283, do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece:     "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."     Quanto à tese de deficiência na fundamentação por omissões no acórdão, veja-se que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona a alegada lesão à Constituição Federal.   Por sua vez, sabe-se que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos levantados pela parte, mas somente acerca daqueles necessários para o deslinde da questão, de modo que a decisão se encontra devidamente fundamentada quando o julgado expõe os motivos que o levaram a chegar àquela conclusão. Nesse sentido, entende o Supremo Tribunal Federal: Questão de ordem.

Agravo de Instrumento.

Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2.

Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.

Inocorrência. 3.

O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4.

Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (STF, AI 791292 QO-RG, Relator(a): GILMAR MENDES, julgado em 23-06-2010, DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118.) GN    Logo, não se exige que a decisão seja exaustivamente fundamentada, mas, tão só, que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu na hipótese.  No caso específico, o Acórdão recorrido apresentou fundamentação satisfatória para o fim de justificar o não provimento do recurso, ante a ausência de direito à fórmula de cálculo do ICMS-DIFAL pleiteada.

Desta feita, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional.    Ante o exposto, inadmito o presente recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, V, do Código de Processo Civil.     Publique-se.

Intimem-se.     Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe.     Expedientes necessários.     Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.       Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Vice-Presidente

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0250307-94.2021.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: SAMSUNG SDS LATIN AMERICA TECNOLOGIA E LOGISTICA LTDA.

APELADO: Coordenador da Coordenadoria de Fiscalização de Mercadorias Em Trânsito da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros (4)    EMENTA: ACÓRDÃO: A Turma por unanimidade, rejeitou as preliminares para, no mérito, conhecer do recurso, mas para lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0250307-94.2021.8.06.0001 COMARCA: FORTALEZA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTE: SAMSUNG SDS LATIN AMÉRICA TECNOLOGIA E LOGÍSTICA LTDA APELADO: ESTADO DO CEARÁ RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE.

TRIBUTO DEVIDO.

ART. 155, § 2º, VII, CF/88.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Sustentam as partes as preliminares de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e ilegitimidade ativa ad causam.

Preliminares rejeitadas; 2.

No mérito, a Carta Magna estabelece no art. 155, II, § 2º, VII, a fórmula de cálculo do ICMS DIFAL, ou seja, caberá ao Estado de destino o valor referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de sorte que, inexiste determinação que deveria ser aplicada a alíquota interna à base de cálculo e, após isso, subtrair o crédito obtido, consoante sustentado pela impetrante, como também não há referida determinação no Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015; 3.

Apelação Cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em rejeitar as preliminares para, no mérito, conhecer do recurso, mas para lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Desembargadora TEREZE NEUMAN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por SAMSUNG SDS LATIN AMÉRICA TECNOLOGIA E LOGÍSTICA LTDA, vergastando sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública, que concedeu em parte Mandado de Segurança Preventivo impetrado em face do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/CE, determinando que autoridades coatoras se abstenham de praticar a apreensão de mercadorias como forma coercitiva de cobrança de obrigação tributária.

Aduz a impetrante nas razões recursais, ID nº 12839682, a preliminar de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação.

No mérito, firma que a sentença deve ser reformada, posto ser incontroversa a aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 44 e item 10.0.1.27 do Anexo III do RICMS/CE, no percentual de 61,11%, aos produtos comercializados, resultando numa carga tributária efetiva de 7% (sete por cento) e, não, a fórmula adotada pelo Fisco estadual.

Defende que a fórmula de cálculo do ICMS DIFAL deve obedece ao Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015.

Assevera que a interpretação literal e equivocada proposta pelo ente público apelado, além de afrontar as demais previsões da legislação estadual, tem como resultado a descaracterização da própria essência da redução de base de cálculo prevista na legislação.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do apelo, reformando-se a sentença, a fim de conceder a segurança totalmente no sentido de não aplicar a metodologia de cálculo do ICMS DIFAL pelo Estado do Ceará.

Contrarrazões do Estado do Ceará, arguindo a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da impetrante.

No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso (ID nº 12839686).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, manifestando-se ausência de interesse público primário a ensejar sua intervenção (ID nº 13722756).

Eis, um breve relato.

VOTO PRELIMINAR Sustenta a sociedade empresária impetrante/apelante a preliminar de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, sob a fundamentação de que o juízo sentenciante incorreu em omissões relevantes quanto à tese jurídica sustentada na vestibular do writ tocante à fórmula de cálculo do ICMS DIFAL utilizada pelo Fisco Estadual.

Cediço que, segundo dispõe o art. 93, IX, da CF/88, todas as decisões proferidas em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas, sendo obrigatória aos julgadores a tarefa de exteriorização das razões de seu decidir, com a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão.

Referido dispositivo constitucional, volta-se, num primeiro momento, ao sucumbente, que terá melhores condições na elaboração de seu recurso, noutro giro, a fundamentação se mostra imprescindível para que o Órgão jurisdicional competente com vistas ao julgamento do recurso possa analisar o acerto ou equívoco do decisum impugnado e, por fim, tem-se o aspecto político de sua observância, porquanto se presta a demonstrar a correção, imparcialidade e lisura do Judicante ao proferir a decisão judicial, permitindo o controle também por toda a coletividade.

Nesse trilhar, pelo princípio da motivação das decisões, constitucionalmente consagrado, art. 93, IX e X, as autoridades judiciais e administrativas têm o dever de explicar suas razões, de fato e de direito, pelas quais o pedido foi considerado procedente ou improcedente, afigurando-se uma garantia contra possíveis excessos do Estado-Juiz, de maneira que, o julgador, seja no âmbito administrativo ou judicial, tem, necessariamente, de explicar o porquê do seu posicionamento, sob pena de nulidade.

Destarte, a decisão judicial sem fundamentação incorre em vício formal, error in procedendo, fazendo-se necessária sua anulação, conforme doutrina Fredie Didier Jr.1 : Chama-se de 'error in procedendo' o vício de atividade, que revela um defeito da decisão, apto a invalidá-la.

Denuncia-se o vício de atividade, pleiteando-se a invalidação da decisão.

O vício é de natureza formal, invalidando o ato judicial, não dizendo respeito ao conteúdo desse mesmo ato. (…) Assim, por exemplo, o juiz designa perícia, e não determina a intimação das partes para indicar assistentes técnicos e formular quesitos, ou diante da juntada de um documento fundamental ao julgamento, não ordena a intimação da parte contrária para sobre ele manifestar-se, ou, ainda, pronuncia-se a respeito de uma questão alcançada pela preclusão, ou, finalmente, não fundamenta sua decisão.

Comentando o princípio da fundamentação das decisões, cumpre citar doutrina de prol, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero2, expressis verbis: Nossa Constituição refere que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade" (art. 93, IX).

O dever de motivação das decisões judiciais é inerente ao Estado Constitucional e constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório das partes.

Não por acaso a doutrina liga de forma muito especial contraditório, motivação e direito ao processo justo.

Sem motivação a decisão judicial perde duas características centrais: a justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de condutas sociais.

Perde, em uma palavra, o seu próprio caráter jurisdicional.

Conclui-se, portanto, que uma decisão judicial desprovida de fundamentação contém vício sério, por que além de afrontar o texto constitucional expresso (art. 93, IX, CF/88), impede o acesso da parte sucumbente aos Tribunais, a atuação da Instância superior na sua revisão e permite ilações acerca da imparcialidade e lisura do Magistrado, sendo eivada de nulidade absoluta.

Convém por em relevo que o princípio vertente inadmite a chamada motivação implícita, aquele em que o julgado não evidencia um raciocínio lógico, explicativo, robusto e convincente da postura adotada.

Entrementes, o ordenamento jurídico pátrio alberga a fundamentação concisa, em que o Judicante, verbi gratia, se reporta a pareceres.

Nesse diapasão, calha transcrevermos jurisprudência do STF, verbis: Consoante jurisprudência dominante, só se considera nula a decisão desprovida de fundamentação, não aquela que, embora concisa, contenha motivação.

Logo, os fundamentos, nos quais se suporta a r. sentença de primeiro grau, apresentam-se claros e nítidos e, por conseguinte, não dão lugar a omissões, obscuridades ou contradições, pois o não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide.

Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinente ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.

A aceitação tácita é caracterizada quando a parte pratica atos que são incompatíveis com uma decisão contrária, como ocorreu no caso em tela, vez que a prestação de serviços permaneceu inalterado, sem questionamento sobre a manutenção do valor do frete por tonelada.

Doutro norte, com a anuência quanto à manutenção do valor do frete e sem a comprovação da onerosidade excessiva na sua conservação, esta desautorizada a aplicação da Teoria da Imprevisão. 9.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 847887 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 15-02-2012 PUBLIC 16-02-2012) In casu, compulsando a sentença adversada (ID nº 12839660), percebe-se que o juízo planicial enfrentou a questão de mérito desenvolvida pelos litigantes de forma, a meu viso, satisfatória e suficiente com vistas à solução da demanda, analisando minudentemente a lide, notadamente acerca da fórmula de cálculo utilizada pelo Fisco Estadual tocante ao ICMS DIFAL, razão pela qual não merece respaldo a tese do recorrente de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

Rejeita-se, outrossim, a preliminar em alusão.

Defende o Estado do Ceará a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da impetrante para postular a repetição dos créditos tributários referentes ao diferencial de alíquota de ICMS supostamente recolhidos indevidamente.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP nº 903.394/AL, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que somente o contribuinte de direito, e não o de fato, tem legitimidade ativa para pleitear a restituição de tributo indireto, como é o caso do ICMS, pago indevidamente, pois aquele é, na relação jurídica tributária, quem assume o ônus econômico do tributo em razão da própria natureza da exação.

Confira-se a ementa do julgado: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

IPI.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS.

CONTRIBUINTES DE FATO.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO).

RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN).

LITISPENDÊNCIA.

PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA.

SÚMULAS 282 E 356/STF.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA.

SÚMULA 7/STJ.

APLICAÇÃO. 1.

O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. 2.

O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 166.

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." 3.

Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4.

Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 5.

A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele.

Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco.

No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica.

Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito.

Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores.

A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN.

Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte.

Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito.

Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade.

Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual.

E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed.

Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393) 6.

Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito. 7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed.

Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393). 8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed.

Noeses, pág. 583). (…) (REsp n. 903.394/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 26/4/2010.) Desse modo, patente a legitimidade ativa ad causam da parte autora para impetrar o writ, porquanto é contribuinte de direito, consoante expressamente reconhecido pelo Estado do Ceará, razão pela qual rejeito a preliminar em alusão.

MÉRITO Em juízo de admissibilidade, conheço do recurso, posto que preenchido os requisitos legais próprios (art. 1.010, § 3º, CPC).

Na espécie, a sociedade empresária apelante impetrou Ação Mandamental Preventiva em face do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/CE, asseverando que o Estado do Ceará vem apreendendo mercadorias como meio coercitivo de pagamento do ICMS DIFAL, havendo sanção política, como também sustenta ser ilegal a fórmula de cálculo de citado tributo, posto ser incontroversa a aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 44 e item 10.0.1.27 do Anexo III do RICMS/CE, no percentual de 61,11%, aos produtos comercializados, resultando numa carga tributária efetiva de 7% (sete por cento) e, não, a fórmula adotada pelo Fisco estadual.

Na sentença, o magistrado concede parcialmente segurança, reconhecendo a legalidade da fórmula adotada pelo Fisco estadual na cobrança do ICMS-DIFAL, determinando que autoridades coatoras se abstenham de praticar a apreensão de mercadorias como forma coercitiva de cobrança de obrigação tributária.

Irresignado com o édito sentencial, a sociedade empresária impetrante interpôes apelatório objurgando a sentença.

Pois bem, o cerne da quaestio iuris diz respeito à legalidade ou não na cobrança de diferencial de alíquota relativo a ICMS em virtude da comercialização de mercadorias pela impetrante/apelante do Estado de São Paulo destinadas ao Estado do Ceará.

Cediço que, o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, tem a título de base normativa a Constituição Federal, art. 155, II3, e a Lei Complementar nº 87/1996, sendo espécie tributária da competência dos Estados-Membros e do Distrito Federal.

No que concerne à exação do ICMS, cediço que, consoante dispõe o art. 155, II, da CF/88, normatizado também na Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS tem a título de fatos geradores, em apertada síntese, i) a circulação de mercadorias, ii) a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e a iii) prestação de serviços de comunicação.

Todavia, no tocante à circulação de bens e mercadorias, o imposto em tela incide sobre operações (e não sobre a simples circulação de mercadorias), isto é, apenas a passagem (bens e mercadorias) de uma pessoa para outra, por força da prática de um negócio jurídico, abre espaço à tributação por meio do ICMS.

Assim, no caso vertente, a hipótese de incidência desse imposto consiste na operação jurídica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadoria, ou seja, a transmissão de sua titularidade.

Com efeito, a empresa apelante/impetrante é consumidor final contribuinte do ICMS, DIFAL defende que a fórmula de cálculo utilizada pelo Fisco Estadual se afigura ilegal.

Cumpre ressaltar, que os fatos geradores ocorreram após a vigência da EC nº 87/2015, a qual modificou substancialmente o art. 155, § 2º, VII e VIII, da Carta Magna, formando-se a compreensão de que qualquer operação interestadual de mercadorias para consumo de pessoas físicas ou jurídicas, independente da condição de serem ou não contribuintes do ICMS, será devido o imposto, ficando uma parte com o Estado onde se localiza o vendedor, incidindo a alíquota interestadual, e a outra parte com o Estado onde se localiza o adquirente dos produtos, incidindo neste caso a diferença da alíquota interna com a interestadual, esta última devida ao Estado de destino, no caso o Estado do Ceará.

Eis referidos dispositivos constitucionais alterados pela EC nº 87/2015, com vigência a partir de 16.07.2016: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º.

O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) Nesse contexto, a EC nº 87/2015 trouxe novo parâmetro tocante à tributação do diferencial de alíquota ICMS, pondo definitivamente fim à distinção entre "consumidor contribuinte" e "consumidor não contribuinte", explico.

Independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do ICMS, o tributo devido será o mesmo e haverá divisão do valor arrecadado entre o Estado de origem e o Estado destinatário da mercadoria ou serviço, deixando de existir a possibilidade de operação ou prestação interestadual em que o recolhimento de ICMS beneficie exclusivamente o Estado de origem.

Na espécie, aplica-se, é bem verdade, as disposições do Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015, na fórmula de cálculo do ICMS DIFAL, porém, não nos moldes sustentado pela apelante, isso porque o cerne da quaestio juris não é a aplicação da redução da base de cálculo, mas sim o cálculo do diferencial de alíquota em si. À evidência, a Carta Magna estabelece no art. 155, II, § 2º, VII, a fórmula de cálculo do ICMS DIFAL, ou seja, caberá ao Estado de destino o valor referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de sorte que, inexiste determinação que deveria ser aplicada a alíquota interna à base de cálculo e, após isso, subtrair o crédito obtido, consoante sustentado pela impetrante, como também não há referida determinação no Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015.

Desta feita, não há como se entender que deve ser aplicada a alíquota interna e, do resultado obtido, reduzido o valor de crédito obtido com o pagamento da alíquota interestadual.

Em verdade, trata-se de um cálculo simples: alíquota interna (18%) - alíquota interestadual (7%), resultado será a alíquota do Difal (11%), que deverá ser aplicada sobre a base de cálculo, a qual sofrerá a redução prevista na legislação.

EX POSITIS, rejeito as preliminares arguidas pelas partes para, no mérito, conhecer da apelação cível, negando-lhe provimento.

Custas ex lege.

Honorários indevidos (súmula 512 do STF e súmula 105 do STJ) e art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Curso de Direito PROCESSUAL CIVIL, Editora Juspodivm, 9ª edição, vol. 3, p. 75-76, 2011. 2Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, editora RT, 2013, págs. 749 e 750. 3Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;     

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 02/10/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0250307-94.2021.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]