TJCE - 3000413-96.2024.8.06.0124

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Vara Única da Comarca de Milagres Av.

Sandoval Lins, 184, Eucaliptos - CEP 63250-000, Fone: (88) 3553-1550, Milagres-CE - E-mail: [email protected] SENTENÇA 3000413-96.2024.8.06.0124 [Classificação e/ou Preterição] IMPETRANTE: FILIPE DOS SANTOS CARVALHO IMPETRADO: MUNICIPIO DE MILAGRES     RELATÓRIO  Vistos, etc.

Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar, manejado por Filipe dos Santos Carvalho, em face de ato omissivo supostamente ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Milagres-CE.

O impetrante afirmou, em resumo, que participou de concurso público realizado pelo Município de Milagres, para o cargo de auxiliar de pedreiro, cujo edital previa a existência de 01 (uma) vaga, logrando êxito em ter sido aprovado na 1ª (primeira) posição do cadastro de reserva, no entanto, suscitou que até o presente momento não foi nomeado para assumir o cargo, em que pese o fato de terem sido contratados 09 (nove) servidores temporários para o desempenho das mesmas funções, o que caracterizaria, conforme alega, preterição arbitrária.

Suscitou ainda que o prazo de validade do certame chegou ao fim, mais precisamente na data de 03/10/2024, mesmo dia do protocolo da inicial.

Por meio da decisão de ID 106922269 restou deferida a tutela de urgência.

A parte impetrante compareceu nos autos informando acerca do suposto descumprimento da obrigação de fazer (ID 127701231).

Proferida decisão de ID 127971548, em que foi rejeitado o pedido de execução provisória das astreintes.

A autoridade apontada como coatora apresentou contestação juntamente com o Município de Milagres (ID 130843198), aduzindo, em síntese, que não seria cabível o mandado de segurança, por ausência de prova pré-constituída, bem como que não há obrigatoriedade absoluta para que a administração pública efetive a nomeação dos candidatos aprovados, e, ainda, que as contratações de profissionais temporários foi motivada pela necessidade de excepcional interesse público.

Parecer Ministerial pela concessão da segurança (ID 137212541). É o que importa relatar.

FUNDAMENTAÇÃO  De início, verifico que inexistem outras questões processuais pendentes de apreciação, motivo pelo qual, enfrentarei o mérito da demanda, cuja controvérsia reside na análise da possibilidade de ser deferida a nomeação pleiteada pela parte impetrante para o cargo que foi aprovada, pois, conforme alegou, teria sofrido suposta preterição pela Administração Pública municipal.

Conforme disposição no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público." Trata-se de uma ação de rito sumaríssimo onde todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder ou que tenha o justificável receio de sofrê-lo, proveniente de autoridade pública ou de delegado do Poder Público, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado ou a remoção da ameaça coativa, a fim de que o Estado devolva, ao interessado, aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou.

Entretanto, como ventilado, para valer-se do remédio constitucional o impetrante deve possuir direito líquido e certo, que é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, consoante definição clássica do Direito Administrativo.

Nessa esteira, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante, pois se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Ao analisar a documentação acostada aos autos, verifiquei que assiste razão ao impetrante.

Como é cediço, a Constituição de 1988 tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na administração pública direta e indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta.

Dispõe o art. 37, inciso II da Constituição, in verbis:     "Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (...)  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"     Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, o concurso público é o meio técnico posto à disposição da administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, atender ao princípio da isonomia, uma vez que propicia igual oportunidade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os que atendam aos requisitos estabelecidos de forma geral e abstrata em lei" (Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2006).   No que diz respeito ao provimento dos cargos, via de regra, apenas possuem direito subjetivo à nomeação, aqueles candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital do concurso público, respeitado, é claro, o prazo de validade do certame.   O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837311, com repercussão geral reconhecida, (tema de nº 784), fixou a seguinte tese:     "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."     No caso sob apreciação, parece não haver dúvidas de que a parte impetrante foi aprovada na primeira posição do cadastro de reserva, bem como que o prazo de validade do certame, incluído o período de prorrogação, findou em 03/10/2024, ou seja, no dia em que foi protocolada inicial.   Em tese, para o impetrante, somente haveria mera expectativa de direito, contudo, restou demonstrado, por meio dos documentos de Ids 106132287 e 106132288, que o Município de Milagres mantém, nos seus quadros de pessoal, 09 (nove) auxiliares de pedreiro contratados sem concurso público.   O STF, por ocasião do julgamento do tema nº 612 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese em respeito à validade da contratação de servidores temporários por parte da administração pública:     "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração"     A parte impetrada e o Município de Milagres suscitaram, de forma genérica, que as contratações foram motivadas por excepcional interesse público, contudo, não comprovaram a existência de dispositivo legal autorizativo, tampouco foram demonstradas quais seriam as situações excepcionais, dentro de um prazo estabelecido.   Em suma, não foi apresentada a devida motivação para dar suporte à contratação de 09 (nove) pedreiros, em caráter temporário, em que pese o fato de haver candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso realizado pelo ente municipal.   Comprovada está a existência de direito líquido e certo da parte impetrante, diante da comprovação de ocorrência de preterição arbitrária.   Por fim, no que diz respeito ao pedido de execução das astreintes, tenho por bem indeferi-lo, pois não há nos autos, comprovação de que a autoridade apontada como coatora tenha sido intimadas de forma pessoal para fins de cumprimento, tendo o então prefeito impetrado comparecido nos autos, de forma espontânea, em sede de contestação, juntamente com o Município de Milagres.   Assim, por razões de regularidade processual, a multa não pode ser imposta.

Desnecessárias maiores considerações.    DISPOSITIVO Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para determinar que o impetrado e o Município de Milagres-CE promovam a nomeação do impetrante para o cargo que foi aprovado, dentro do prazo de 10 (dez) dias, sob pena de imposição de multa equivalente a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, limitada ao máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que acaba por confirmar a decisão que deferiu a tutela de urgência.

Sem custas processuais.

Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme preconiza o art. 25 da Lei n° 12.016/09.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Ciência ao Ministério Público.  P.

R.

I.C.  Após o trânsito em julgado, arquivem-se.                  Milagres, CE, 20/03/2025                  Otávio Oliveira de Morais - Juiz

 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Vara Única da Comarca de Milagres Av.

Sandoval Lins, 184, Eucaliptos - CEP 63250-000, Fone: (88) 3553-1550, Milagres-CE - E-mail: [email protected] DECISÃO 3000413-96.2024.8.06.0124 [Classificação e/ou Preterição] IMPETRANTE: FILIPE DOS SANTOS CARVALHO IMPETRADO: MUNICIPIO DE MILAGRES                 Recebidos hoje.  Defiro a gratuidade da Justiça.

Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar, manejado por Filipe dos Santos Carvalho, em face de ato omissivo supostamente ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Milagres-CE.

O impetrante afirmou, em resumo, que participou de concurso público realizado pelo Município de Milagres, para o cargo de auxiliar de pedreiro, cujo edital previa a existência de 01 (uma) vaga, logrando êxito em ter sido aprovado na 1ª (primeira) posição do cadastro de reserva, no entanto, suscitou que até o presente momento não foi nomeado para assumir o cargo, em que pese o fato de terem sido contratados 09 (nove) servidores temporários para o desempenho das mesmas funções, o que caracterizaria, conforme alega, preterição arbitrária.

Suscitou ainda que o prazo de validade do certame chegou ao fim, mais precisamente na data de 03/10/2024, mesmo dia do protocolo da inicial. É o que importa relatar.

Conforme disposição no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público." Trata-se de uma ação de rito sumaríssimo onde todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder ou que tenha o justificável receio de sofrê-lo, proveniente de autoridade pública ou de delegado do Poder Público, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado ou a remoção da ameaça coativa, a fim de que o Estado devolva, ao interessado, aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou.

Entretanto, como ventilado, para valer-se do remédio constitucional o impetrante deve possuir direito líquido e certo, que é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, consoante definição clássica do Direito Administrativo.

Nessa esteira, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante, pois se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Ao analisar os termos da petição inicial, bem como a documentação acostada, verifica-se que a parte impetrante elencou, como uma das razões fundamentais para o deferimento do pedido liminar, o fato de ter havido a contratação de 09 (nove) servidores de forma precária, para o desempenho das mesmas funções.  Como é cediço, a Constituição de 1988, no seu art. 37, II, tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na administração pública direta e indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta.

No que diz respeito ao provimento dos cargos, via de regra, apenas possuem direito subjetivo à nomeação, aqueles candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital do concurso público, respeitado prazo de validade do certame.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837311, com repercussão geral reconhecida, (tema de nº 784), fixou a seguinte tese:   "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."   No caso sob apreciação, parece não haver dúvidas de que a parte impetrante foi aprovada na primeira posição do cadastro de reserva, bem como que o prazo de validade do certame, incluído o período de prorrogação, findou em 03/10/2024, ou seja, no dia em que foi protocolada inicial.

Em tese, para o impetrante, somente haveria mera expectativa de direito, contudo, restou demonstrado, por meio dos documentos de Ids 106132287 e 106132288, que o Município demandado mantém, nos seus quadros de pessoal, 09 (nove) auxiliares de pedreiro contratados sem concurso público.

Caracterizada está, a preterição do impetrante.

Transcrevo a seguir trecho da ementa de julgado da lavra do STJ que corrobora com o posicionamento ora adotado:   "ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO   ESPECIAL.   ALEGADA   VIOLAÇÃO  AO  ART.  535  DO  CPC/73. \iNEXISTÊNCIA.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  CONCURSO  PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO  FORA  DO  NÚMERO  DE  VAGAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, NO DECORRER  DO  PRAZO  DE  VALIDADE DO CERTAME.

OCUPAÇÃO DE CARGOS, EM NÚMERO  QUE  ALCANÇARIA  O  IMPETRANTE, CLASSIFICADO EM 12º LUGAR NO CERTAME,  MEDIANTE  CONTRATAÇÃO  DE  TERCEIROS, EM CARÁTER PRECÁRIO.

DIREITO  LÍQUIDO  E  CERTO  RECONHECIDO,  PELO  TRIBUNAL  DE ORIGEM.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I.

Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73.

II.  Na  origem,  trata-se  de  Mandado  de  Segurança impetrado por candidato  habilitado  e  aprovado  em concurso público, em cadastro reserva,  objetivando  a  sua nomeação, ao fundamento de que existem vagas  para  o  seu  cargo,  ocupadas por contratação temporária, em número que o alcançaria , por classificado em 12º lugar no certame. (...) IV.  Na  esteira  de  precedentes  do STJ e do STF, a expectativa de direito  daquele  candidato  inserido em cadastro reserva somente se convola  em  direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal,  que  a  Administração,  durante  o  período  de  validade do certame,  proveu  cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso   público   com   prazo  de  validade  em  vigor,  mediante contratação  precária,  fato que configura ato administrativo eivado de  desvio  de  finalidade,  equivalente  à  preterição  da ordem de classificação  no certame,  fazendo  nascer, para os concursados, o direito  à  nomeação,  por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal.  Nesse sentido: STF, RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, Dje  de  15/12/2015;  STJ,  RMS  41.687/MT,  Rel.  Ministro HUMBERTO MARTINS,  SEGUNDA  TURMA,  DJe  de  12/02/2016;  STJ,  AgRg  no  RMS 46.935/DF,  Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2015". (AgRg no AREsp 814809 / BA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

Ministra Assusete Magalhães.

Segunda Turma.

Dje de 01/02/2017)   Assim sendo, considerando que foi comprovado que o impetrante foi aprovado no cadastro de reserva, na 1ª (primeira) posição, bem como que houve a contratação de 09 (nove) servidores temporários para o desempenho das mesmas funções, sem concurso público, há que se dar guarida à sua pretensão, em sede de tutela de urgência, pois presente o direito líquido e certo.

Por todo o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para determinar que o impetrado e o Município de Milagres-CE promovam a nomeação do impetrante para o cargo que foi aprovado, dentro do prazo de 10 (dez) dias, sob pena de imposição de multa equivalente a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, limitada ao máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais).  Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações pertinentes (art. 7º, I).  Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;  Após, remetam-se os autos ao Ministério Público para que apresente parecer em 10 (dez) dias.

Atribuo à presente decisão força de mandado para possibilitar célere cumprimento, ficando o destinatário citado e intimado apenas pelo seu recebimento, dispensada a elaboração de qualquer outro expediente, salvo a  expedição de carta precatória, se preciso.

Expedientes necessários.                 Milagres-CE, 09/10/2024              Otávio Oliveira de Morais - Juiz