TJCE - 3035086-33.2023.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3035086-33.2023.8.06.0001 Classe: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) Assunto: [Inclusão de Dependente] Requerente: EVERARDO NUNES CORREA DE SOUZA Requerido: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE FORTALEZA Ainda que desnecessário o relatório (art. 38 da Lei nº 9.099/95), impende registrar que se trata de Ação Ordinária intentada pela parte requerente em face do requerido, identificados em epígrafe, cuja pretensão concerne à determinação de que este realize a inclusão do filho inválido, GUILHERME NUNES CORREA SOUZA, como dependente do autor junto ao IPM-Saúde (Instituto de Previdência de Fortaleza), para fins de assistência médico-hospitalar e dos direitos daí advindos, sem prejuízo do pagamento correspondente, onde aduziu, em breve escorço: que é servidor público municipal, que seu filho Guilherme possui depressão e retardo mental, apresentando sintomas de depressão e ansiedade, além de possuir pouca autonomia e poder de decisão, tendo que ser cuidado por terceiros; e que requereu a inclusão deste como seu dependente, contudo, referido pedido foi negado sob o fundamento de que pela discricionariedade do gestor, não seria prudente a inscrição do dependente, pleiteando ainda danos morais.

Segue o julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do novel CPC.

No que respeita ao mérito, assinala o Decreto Municipal 11.700/2004, qual regulamenta o Programa de Assistência à Saúde dos servidores do Município de Fortaleza (IPM-Saúde), no que interessa ao tema em liça, que: Art. 4º -São considerados dependentes dos segurados para os fins de Assistência à Saúde: I.

O cônjuge ou o(a) companheira(a); II.

Os filhos e enteados menores de 21 (vinte e um) anos, ou inválido; III.

O menor sob Tutela.   Art. 13 - A exclusão dos dependentes facultativos elencados no art. 5º deste Regulamento, dos filhos e enteados solteiros maiores de 21 (vinte e um) anos de idade, dos pais e dos irmãos, poderá ser feita a pedido expresso do(a) segurado (a) junto a este Instituto, cuja efetivação, dar-se-á após o transcurso de 180 (cento e oitenta) dias de seu deferimento.

Parágrafo Único - Na ocorrência de exclusão a pedido, prevista no caput deste artigo, a reinclusão dos segurados facultativos e dependentes somente poderá ser feita uma única vez, observado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias da exclusão.   É forçoso concluir, então, que a inclusão e a exclusão dos dependentes tem caráter facultativo, formalizado mediante manifestação do titular através de formulário específico, sendo certo que o dever de contraprestação pecuniária deve existir somente no período de vigência da relação jurídica entre os contratantes, pois, se é fato que a existência da pessoa natural termina com a morte (art. 6º, CC), não se justifica mais a cobrança de contribuição prestacional em relação a dependente falecido.

No caso em liça, entendo que restou demonstrada a incapacidade do filho da parte requerente, por meio da documentação anexada à inicial, o qual depende financeiramente do titular, impondo-se a procedência do pedido exordial.

De fato, o direito à saúde está expressamente assegurado no art. 6°, da Constituição Federal e insere-se no rol dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, inerentes ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Brasileiro, bem como direito social previsto no art. 196, da Carta Maior.   Art. 196, da CF: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".   Acrescente-se que o § 1°, do art. 5°, da CF/88 dispõe que: "as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".   Contemporaneamente, a melhor interpretação da ordem constitucional é aquela que reconhece a força normativa dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais.

Não há norma constitucional desprovida de validade, os direitos decorrentes do pacto constitucional são tangíveis, reais, concretos.

Não podem ser tratados como programáticos, meras promessas, restritos à leitura simplista e estreita do que os olhos conseguem enxergar, tal tratamento tem servido de confortável argumento para governos negligenciarem políticas públicas concretas no sentido de priorizá-los.   Costumeiramente, refuta-se o controle judicial invocando a teria da Separação dos Poderes, pretendendo que não seja possível admitir que o Judiciário determine prestações ao Executivo.

No entanto, a teoria invocada, ao longo dos séculos, nunca se apresentou, tanto em sua proposição filosófica quanto em sua positivação jurídica, com um caráter absoluto.   A divisão das funções e a distribuição destas aos diferentes Poderes nunca foi estanque e, mesmo na realidade positiva do nosso sistema jurídico, a independência dos Poderes reclama, concomitância com a harmonia que deve existir entre eles.

Assim, realiza-se o que caracteriza, nos moldes constitucionais, o sistema de freios e contra-pesos, abrindo a possibilidade de o Judiciário intervir para recompor a ordem jurídica toda vez que esta for violada por ação ou omissão do Executivo.   O presente pedido não vulnera o preceito da independência dos Poderes, mas o reafirma.

A Administração deve sempre cumprir de maneira autônoma e automática o primado da lei, ao se recusar observá-la, constitui direito dos cidadãos invocar o Estado-Juiz, que deve compelir a fazê-lo, se não houver justificativa sustentável juridicamente na recusa.   Ademais, a atuação judicial, no sentido dado à democracia, exige que atue para manutenção de um sistema equilibrado e efetivo dos direitos fundamentais.

Evidentemente, não lhe compete promover por si a distribuição de bens sociais, mas proceder ao controle, em atuação derivada e preocupada com a proteção dos direitos fundamentais.   Carlos Ayres Britto resume em seu livro O Humanismo como Categoria Constitucional, fls. 117/118:   "(...) uma coisa é governar (que o Judiciário não pode fazer).

Outra coisa é impedir o desgoverno (que o Judiciário pode fazer). É como falar: o Judiciário não tem do governo a função, mas tem do governo a força.

A força de impedir o desgoverno, que será tanto pior quanto resultante do desrespeito à Constituição (...)".   Canotilho nos ensina em sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, fl. 377 que "(...) os direitos fundamentais são-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituições e deste reconhecimento se derivam consequências jurídicas (...)".   Devemos reconhecer que as normas constitucionais não são simples recomendações políticas, mas comandos imperativos que se impõem no ápice e no centro do sistema jurídico, e que não se reduzem a prescrever competências, mas externam os valores juridicamente definidos com um consenso mínimo do que deve ser cumprido pelo Estado.

Então devemos perceber que algo e alguma medida mínima é exigível judicialmente contra o próprio Estado em caso de descumprimento dos comandos constitucionais.   Por conseguinte, não pode a Administração Pública, ao pretender exercer seu espaço legítimo de discricionariedade administrativa solapar o núcleo especial do direito fundamental que lhe exige uma prestação positiva em favor do administrado.   Marco Maselli Gouvêa, sobre o tema, no livro Discricionariedade Administrativa, fls. 364/368, diz:   "(...) consiste o mínimo existencial de um complexo de interesses ligados à preservação da vida, à fruição concreta da liberdade e dignidade da pessoa humana (...) o mínimo existencial não deve ser compreendido apenas como um mínimo vital que se restringe às condições para a mera sobrevivência, mas deve alcançar a existência condigna (...)".   Não pode, portanto, a Administração deixar de cumprir o núcleo essencial de um direito à prestação se este direito qualificar-se como direito fundamental, sendo pacífica a compreensão do controle judicial para assegurar o cumprimento desta situação jurídica.

Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder público, integrado em uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços federais, estaduais e municipais, o chamado Sistema Único de Saúde, que tem como polo ativo qualquer pessoa e por objeto o atendimento integral.

De tal sorte, O Poder Público "Federal, Estadual e Municipal" é responsável pelas ações e serviços de saúde, não podendo, cada um e todos, esquivar-se do dever de prestá-los de forma integral e incondicional.

Em relação aos danos morais, deve-se ressaltar que, para que o mesmo seja configurado, é necessário que efetivamente tenha existido ato ilícito passível de reparação moral e que o mesmo seja devidamente comprovado, juntamente com o nexo de causalidade.

Portanto, para que surja o dever de reparar, necessário se faz que estejam presentes ação ou omissão voluntária, o efetivo prejuízo causado a outrem e o nexo de causalidade entre o fato e a conduta do agente.  Entende este julgador, com relação aos danos morais, que não é possível notar que o fato se reveste de gravidade capaz de gerar abalo profundo, de modo a que se configurem situações de constrangimento, humilhação ou degradação e sim, apenas dissabor decorrente de intercorrências do cotidiano.

A condenação em dano moral pressupõe a ocorrência de fato que atinja a dimensão psíquica da pessoa, causando constrangimento, indignação, vexame e sofrimento da alma, os quais estão posicionados, a meu sentir, acima do aborrecimento que foi experimentado pela parte autora.

Aprecio, doravante, o pleito antecipatório de tutela.   Insta perquirir a existência dos requisitos autorizadores à concessão de medida de tutela de urgência, a teor do art. 3º da Lei 12.153/2009, com o fito de evitar dano de difícil ou incerta reparação.

Reveste-se o provimento que antecipa a tutela jurisdicional do atributo da provisoriedade, vez que tal decisão será, ao final da lide, substituída por aquela que irá julgar de forma definitiva a causa.

Por isso mesmo, é que se afirma que a concessão da tutela provisória de urgência está fulcrada em um juízo de probabilidade, pois não há certeza da existência do direito da parte, mas da mera aparência de o direito existir.

Quanto a esse aspecto, expressa-se o Professor Daniel Amorim Assumpção Neves, nos seguintes termos: "Ser provisória significa que a tutela provisória de urgência tem um tempo de duração predeterminado, não sendo projetada para durar para sempre.

A duração da tutela de urgência depende da demora para a obtenção da tutela definitiva, porque, uma vez concedida ou denegada, a tutela de urgência deixará de existir.

Registre-se que, apesar de serem provisórias, nenhuma das tutelas de urgência é temporária.

Temporário também tem um tempo de duração predeterminado, não durando eternamente, mas, ao contrário da tutela provisória, não é substituída pela tutela definitiva; simplesmente deixa de existir, nada vindo tomar seu lugar." (Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016, p. 461).

Disciplina o regramento processual em vigor, quanto aos requisitos para a concessão da medida de tutela de urgência, que:   Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º.

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º.

A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.   Nesse tocante, o legislador não explicitou quais os elementos que devem orientar o juiz em seu convencimento para fins de concessão da tutela provisória de urgência pretendida, sendo certo que, em se tratando de cognição sumária, deve o juiz levar em conta a verossimilhança das alegações deduzidas na peça exordial juntamente com as provas carreadas aos autos.

No caso em apreço, verifico que se encontram presentes esses requisitos, pois entendo que há relevância no fundamento apresentado pela parte requerente da presente ação, a ensejar a concessão da medida de tutela de urgência, ainda mais que também existe o periculum in mora a seu favor, sendo certo que os documentos trazidos aos autos conseguem convencer este julgador no sentido da aproximação da verdade dos fatos.

Destarte, entendendo haver elementos plausíveis para o deferimento da medida de tutela de urgência, devendo a requerente ser incluída imediatamente como dependente de seu genitor junto ao INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA - IPM-SAÚDE, por ser de direito e de justiça.

Diante do exposto, hei por bem JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido requestado na prefacial, com resolução do mérito, ao escopo de determinar que o requerido, INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA - IPM-SAÚDE, providencie a inclusão do filho da parte requerente, qual seja, GUILHERME NUNES CORREA SOUZA, na qualidade de seu dependente junto ao ISSEC, para fins de assistência médico-hospitalar e dos direitos daí advindos, sem prejuízo do desembolso da correspondente contrapartida financeira, desprovendo, contudo, o pleito indenizatório por danos morais, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.

Intimem-se.

Sem custas ou honorários (art. 55 da Lei nº 9.099/95).

Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) parte(s) recorrida(s), pelo prazo legal, para apresentar resposta, encaminhando-se, em seguida, os autos à Turma Recursal, a quem compete realizar o exame de admissibilidade e o julgamento do recurso.

Certificado o trânsito, autos definitivamente ao arquivo.

Expediente necessário.   Datado e assinado digitalmente.