TJCE - 0263915-28.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0263915-28.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: R.

TELES PARTICIPACOES S/A APELADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM ...       DECISÃO MONOCRÁTICA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

ITBI PAGO SOBRE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DISTRATADA.

PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA (PRAZO SUSPENSO POR PROCESSO ADMINISTRATIVO).

FATO GERADOR DO ITBI SÓ OCORRE COM O REGISTRO IMOBILIÁRIO.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA..

I - Relatório: Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo Município de Fortaleza contra sentença que julgou procedente o pedido de R.

Teles Participações S/A para restituição de R$ 156.180,14, pagos a título de ITBI em 2013, em decorrência de contrato de promessa de compra e venda posteriormente distratado.

O Município alega que o direito à restituição prescreveu, nos termos do art. 168, I, do CTN, pois a ação foi ajuizada em 2022, mais de cinco anos após o pagamento, destacando que o pedido administrativo de restituição, protocolado em 2017, não interrompe o prazo prescricional, conforme jurisprudência pacífica (Súmula 625 do STJ).

Ademais, sustenta que o fato gerador do ITBI ocorreu com a celebração do contrato de promessa de compra e venda, nos termos do art. 156, II, da CF, não cabendo restituição pelo posterior distrato, sob pena de estimular a elisão fiscal por meio de "contratos de gaveta".

Em contrarrazões, a Apelada argumenta, quanto à prescrição, que o prazo quinquenal do art. 168 do CTN não se aplica, pois a demanda é anulatória de decisão administrativa, submetendo-se ao prazo bienal do art. 169 do CTN, contado a partir da ciência do indeferimento em 10/02/2022.

Destaca que o ajuizamento em 17/08/2022 ocorreu dentro do prazo legal, pois o prazo estava suspenso pelo processo administrativo, afastando a prescrição.

Adicionalmente, invoca jurisprudência do STJ (REsp 1.489.436/RN) que diferencia ações de repetição de indébito (art. 168) de ações anulatórias (art. 169), reforçando a tempestividade da demanda.

Sobre o mérito, a Apelada afirma que o fato gerador do ITBI só se consuma com o registro da transferência imobiliária, conforme art. 156, II, da CF e art. 1.245 do CC, não se aplicando a contratos preliminares de promessa de compra e venda não registrados.

Cita precedentes do STJ e do TJCE que consolidaram esse entendimento, afastando a incidência tributária em casos de distrato sem efetiva transmissão de domínio. É o relatório, em suma.

II - Possibilidade de Julgamento Monocrático: Inicialmente, cumpre asseverar que, a teor do preceituado pelo art. 926 do Código de Processo Civil, devem os tribunais manter íntegra, uniforme, estável e coerente sua jurisprudência.

E se a matéria versada nos autos já tiverem sido objeto de reiteradas decisões, torna-se possível o julgamento monocrático do recurso, ainda que fora das hipóteses previstas no art. 932 daquele diploma legal, consoante aplicação analógica do enunciado 568 da Súmula do c. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (STJ - Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).

Dessa forma, passa-se à análise monocrática do recurso.

III - Admissibilidade: De início, verifico que estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, tanto os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e ausência de qualquer fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer) quanto os intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento).

Assim, o recurso deve ser conhecido.

No que se refere à remessa necessária, não é admitida.

A possibilidade de tramitação simultânea de remessa oficial e apelação cível tempestiva interposta por ente fazendário foi extinta, segundo o § 1º do art. 496 do CPC: "Art. 496.

Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á." Dessa forma, como a sentença já foi impugnada tempestivamente pelo Município de Orós, não há necessidade de análise em sede de reexame necessário.

Passo, então, à análise do fundo da questão na apelação cível.

IV - Mérito: a. Ausência de Prescrição: A autora alega que celebrou uma promessa de compra e venda com a TV Cidade de Fortaleza LTDA, referente à 3 (três) imóveis, tendo recolhido, em 30/09/2013, o valor de R$ 156.180,14 (cento e cinquenta e seis mil cento e oitenta reais e catorze centavos) a título de ITBI.

Contudo, afirma que houve distrato antes do registro da venda na matrícula dos imóveis, ocasião na qual requereu administrativamente a devolução dos valores pagos a título de ITBI, uma vez que o fato gerador não ocorreu.

No entanto, argui que o fisco municipal negou a devolução dos valores, alegando que para a configuração do fato gerador do ITBI basta haver o contrato preliminar, sendo desnecessário o registro na matrícula do imóvel.

O Município alega que o direito à restituição prescreveu, nos termos do art. 168, I, do CTN, pois a ação foi ajuizada em 2022, mais de cinco anos após o pagamento, destacando que o pedido administrativo de restituição, protocolado em 2017, não interrompe o prazo prescricional, conforme jurisprudência pacífica (Súmula 625 do STJ).

Quanto à prescrição, argumenta que a ação é regida pelo prazo bienal do art. 169 do CTN (ação anulatória), contado a partir da ciência da decisão administrativa em 11/02/2022, tendo sido ajuizada em 17/08/2022, dentro do prazo.

Destaca que o Município jamais notificou a autora sobre o indeferimento, violando o contraditório (art. 5º, LV, da CF).

Pois bem.

A esse respeito, segundo o art. 168, I, do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005, o direito de pleitear a restituição, extensível à compensação, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário: "Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo , seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória . [...] Art. 168.

O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados : I - nas hipótese dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Acrescenta-se a isso que o requerimento administrativo não tem o condão de interromper o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário, a teor da Súmula 625 do E. Superior Tribunal de Justiça: "Súmula 625-STJ: O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública." No caso dos autos, o curso do prazo quinquenal de prescrição tributária teve início quando do pagamento indevido do tributo, o que ocorreu no dia 30/09/2013 enquanto que a presente ação só foi ajuizada em 17/08/2022. Contudo, não há que se falar em prescrição, pois restou configurada uma causa de suspensão do lustro legal, pois, em 25/07/2017 - quando decorrido 3 anos, 9 meses, e 23 dias do termo inicial prazo, ou, faltando ainda 1 ano, 2 meses e 7 dias para o termo final do prazo - a Promovente/Apelada protocolou requerimento administrativo de devolução do valor, em razão da compra e venda imobiliária não ter se concretizada, do qual alegou que somente teve conhecimento do arquivamento do procedimento administrativo em 10/02/2022.

Ressalta-se que esse ponto restou inconteste, não somente por ausência de qualquer impugnação por parte do Município, como também a Autora comprovou através de informação fornecida pela SEFIN, que admite a ausência de notificação (fl. 127, SAJPG).

Nesse sentido é o entendimento do Eg.

STJ: "TRIBUTÁRIO.

RECURSO ADMINISTRATIVO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ART. 151, III, DO CTN.

INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

CIÊNCIA DA DECISÃO FINAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.PRECEDENTES.

DATA DA CIÊNCIA. 7/STJ. 1.

A agravante repisa alegação de que a ciência do processo administrativo ocorreu em abril de 2003, de modo que o ajuizamento da demanda em outubro de 2008 não teria observado o prazo quinquenal. 2.

Em sentido diametralmente oposto, o Tribunal de origem, corroborando o entendimento do juízo de primeiro grau, deixou delineado que, embora os valores em questão remetessem a recolhimentos ocorridos entre julho de 1988 a agosto de 1995, não haveria prescrição a ser declarada, visto que a autoridade fiscal não homologou os valores declarados, de modo que a discussão administrativa quanto à legalidade de tais valores perpetuou-se até 20.10.2003, com ciência do contribuinte apenas em 30.10.2003, marco inicial para a contagem da prescrição dos valores que o contribuinte viu-se obrigado a recolher.

A modificação do termo de ciência do processo administrativo encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3.

A reclamação ou recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência, o curso do prazo prescricional, de modo que apenas com a decisão definitiva da querela administrativa que se inicia o prazo prescricional tanto para a Fazenda Pública perseguir seu direito creditício quanto para o contribuinte requerer os valores indevidamente pagos.

Intimado definitivamente da decisão administrativa em 30.10.2003, marcou-se então o prazo prescricional para a repetição de indébito, de modo que o ajuizamento da ação em 30.10.2008 respeitou o prazo legal. (...) 5.

Se valores foram pagos a maior, assiste ao contribuinte o direito de restituição, de modo que o alongado processo administrativo não pode ser usado como meio de inviabilizar o direito de restituição, porquanto, consoante já destacado, não correm os prazos decadenciais e prescricionais enquanto pendente análise de processo administrativo fiscal.

AgRg no AREsp 519.222/RS, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015. Agravo regimental improvido.( AgRg no REsp 1406411/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARA GARANTIR O DIREITO AO RECOLHIMENTO DE ITBI COM BASE EM ALÍQUOTA MENOR DO QUE A EFETIVAMENTE PAGA PELO CONTRIBUINTE.

RESSARCIMENTO DA DIFERENÇA PELA FAZENDA MUNICIPAL.

POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA SENTENÇA.

EXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.

PRESCRIÇÃO.

TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA NO MANDAMUS.

APLICAÇÃO DO DL 20.910/32.

REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

SUSPENSÃO DO PRAZO.

ART. 4o., PARAG.ÚNICO DO DL 20.910/32.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO DESPROVIDO. 1.

As sentenças concessivas de mandado de segurança que possuem cunho condenatório admitem execução.

Devem ser reconhecidos os efeitos patrimoniais da segurança concedida, que declarou o direito ao recolhimento do imposto com alíquota menor do que aquela efetivamente paga; isso porque, entendimento contrário retiraria toda a eficácia do provimento jurisdicional proferido com caráter de definitividade, impondo aos requerentes o ajuizamento de nova demanda judicial que não poderia ter outro resultado senão aquele já reconhecid (...) 3.

A jurisprudência do STJ entende que o requerimento administrativo suspende a contagem do prazo prescricional, a qual só se reinicia após a decisão final da administração. 4.

Agravo Regimental do Município de São Paulo desprovido. (AgRg no AREsp 147.017/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 13/09/2012)" Portanto, tendo a presente ação sido protocolada em 17/08/2022, ou seja, apenas 6 meses e 7 dias após a ciência do indeferimento administrativo não há falar em prescrição. b. Procedência da repetição do indébito: No que diz respeito ao momento da ocorrência do fato gerador do ITBI, a jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que a transmissão do imóvel tributável somente se realiza com a transferência da propriedade, conforme já decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, em precedente estabelecido sob o regime da repercussão geral, no bojo do ARE 1294969 RG / SP (TEMA nº 1124).

No mesmo sentido, segue a jurisprudência uníssona proferida por essa Corte de Justiça, por todas suas Câmaras de Direito Público: "EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

FATO GERADOR QUE SOMENTE OCORRE COM A EFETIVA TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA, QUE SE DÁ MEDIANTE O REGISTRO.

TESE FIRMADA NO BOJO DO ARE 1294969 RG/SP (TEMA 1124 DO STF).

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, em sede de ação mandamental, concedeu a segurança, na qual a impetrante pretendia registrar o instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel, sem a exigência de prévia comprovação do recolhimento do ITBI, e ainda, com a determinação que o Secretário de Finanças do Município de Fortaleza se abstenha de efetuar o lançamento do ITBI incidente sobre a transmissão do referido imóvel. 2.

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI consiste em espécie tributária municipal, cobrado por ocasião da transmissão onerosa de bens imóveis, direitos reais (exceto os de garantia) e na cessão de direitos da aquisição (art. 156, II, CF/88 e art. 35 do CTN). 3.

Sob esse prisma, é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que " o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão do domínio do bem, não incidindo o tributo sobre a promessa de compra e venda na medida que se trata de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo". 4.

Na mesma esteira, em recente precedente estabelecido sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência da Corte no bojo do ARE 1294969 RG / SP (TEMA 1124), para assentar que o fato gerador do ITBI apenas se perfectibiliza com a transferência efetiva da propriedade imobiliária mediante registro em cartório. 5.

Apelação conhecida, porém desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL - 01483736920168060001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 06/02/2024) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA RESERVA DE PLENÁRIO EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO PELO JUIZ SINGULAR.

FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS ¿ ITBI.

EFETIVA TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA, QUE SE DÁ MEDIANTE O REGISTRO.

TEMA 1124 DO STF.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

SENTENÇA CONFIRMADA. (Apelação Cível - 0244415-44.2020.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 20/03/2023, data da publicação: 21/03/2023) REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA.

TEORIA DE ENCAMPAÇÃO - SÚMULA 628 DO STJ.

PRELIMINAR AFASTADA.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI).

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR DO TRIBUTO.

APLICAÇÃO DO TEMA Nº 1124 DO STF.

PRECEDENTES DO STJ.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, pois este, nas informações prestadas, encampou o ato administrativo eivado de ilegalidade, o que faz incidir a Teoria da Encampação - Súmula nº 628 do Superior Tribunal de Justiça. 2.

No mérito, cinge-se a controvérsia à verificação da ocorrência, ou não, do fato gerador do ITBI em contratos de promessa de compra e venda. 3. É pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão do domínio do bem, não incidindo o tributo sobre a promessa de compra e venda, na medida que se trata de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo". 4.

Na mesma esteira, em recente precedente estabelecido sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência da Corte no bojo do ARE 1294969 RG / SP (TEMA 1124), para assentar que o fato gerador do ITBI apenas se perfectibiliza com a transferência efetiva da propriedade imobiliária mediante registro em cartório. 5.

Desta feita, compreende-se que a sentença concessiva da segurança deve ser mantida em sua integralidade. 6.

Remessa Necessária conhecida e desprovida. (Remessa Necessária Cível - 0001113-86.2018.8.06.0075, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/11/2022, data da publicação: 07/11/2022)" Nos termos do artigo 1.245 do Código Civil, a transferência da propriedade só se concretiza, juridicamente, mediante o registro do respectivo título no cartório competente. "Art. 1.245.

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel." Consequentemente, antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate.

Neste sentido já consignou o E. Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO.

ITBI.

FATO GERADOR.

OCORRÊNCIA.

REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1.

Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel.

A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN)é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente .

Precedentes do STJ. 3.

Agravo Regimental não provido. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, J. 02/10/2012, DJe 15/10/2012, V.

U.)" No caso dos autos, constata-se que, com base nos documentos comprobatórios anexados aos autos, em 15/10/2013, a autora celebrou promessa de compra e venda de 3 (três) imóveis e, antes de levar a registro a referida compra e venda, em 13/07/2017 foi realizado o seu distrato.

Logo, com base no artigo acima e na matrícula do imóvel (ID 18387834), é evidente que a promovente não se tornou proprietária dos imóveis em lide em nenhum momento.

Destarte, constata-se que o Juízo de primeiro grau formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência.

V - Dispositivo: À vista do exposto: i) Nego conhecimento à remessa necessária; ii) Conheço do apelo e, com fundamento no art. 932 do CPC, Súmula 568 do STJ e precedentes supradispostos, nego-lhe provimento, confirmando a sentença de origem.

Por fim, relativamente aos honorários advocatícios sucumbenciais, por se tratar de decisão ilíquida, postergo sua definição do percentual para a fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, inc.

II, do CPC, oportunidade em que deverá ser observada também a fase recursal, ante o desprovimento do apelo (art. 85, § 11, CPC).

Publique-se.

Intime-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se com a devida baixa na distribuição.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, data registrada no sistema DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator