TJCE - 0281446-64.2021.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0281446-64.2021.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FONCEPI NATURAL WAXES LTDA., FONCEPI NATURAL WAXES LTDA.

APELADO: ESTADO DO CEARA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO         EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.  ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de apelação cível que visa a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que julgou improcedente a pretensão autoral, para reconhecer a legalidade da cobrança do FECOP. 2.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e Distrito Federal, destinados ao financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional nº 42/2003, nos moldes em que instituídos, mesmo que estes acréscimos se apresentassem em discordância com os termos da EC nº 31/2000. Decidiu a Corte Suprema, ainda, que a "inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer (sic) relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza". 3.

Sendo assim, de rigor a manutenção da sentença, também na parte em que denegou o pedido de afastamento da cobrança do FECOP incidente sobre a energia elétrica. 4.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida.          ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso apelatório, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Relator.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.     Presidente do Órgão Julgador       Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator             RELATÓRIO   Trata-se de apelação cível interposta por FONCEPI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA. e FONCEPI NATURAL WAXES LTDA, visando a reforma da sentença de ID 11741715, proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos da ação ordinária ajuizada contra o ESTADO DO CEARÁ, julgou improcedente a pretensão autoral, no seguinte sentido:     "(...)   À vista destas circunstâncias, depreende-se que a Constituição Federal e a jurisprudência da mais alta Corte Jurídica brasileira garantiram a legalidade das arrecadações de alíquota de 2% de ICMS incidente sobre a energia elétrica para combater a pobreza.   Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com fundamento no inciso I, do art. 487, do CPC, mantendo, integralmente, a cobrança da alíquota específica para energia elétrica, bem como, a alíquota referente ao Fundo de Combate à Pobreza - FECOP.

Por conseguinte, incabível a postulação quanto ao ressarcimento dos valores já pagos, a título de ICMS, referentes à energia elétrica.   Condeno a autora em custas, estas, já antecipadas, e ao pagamento de honorários advocatícios que os arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, como autoriza o art. 85, §§2° e 4°, III, do CPC.   (...)"   Irresignada, a autora interpôs o presente recurso (ID 11741727), afirmando que não pretende a questionar a aplicação do ICMS majorado sobre seu consumo de energia elétrica, e sim a permanente cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza - FECOP.   Defende que o referido tema não foi objeto da modulação de efeitos estabelecida no âmbito do STF, ressaltando que tal adicional não é inconstitucional, mas apenas que não pode incidir sobre itens essenciais, como é o caso da energia elétrica.   Sustenta que "o texto constitucional é claro ao estabelecer que o referido adicional tão somente deverá recair sobre bens considerados supérfluos, podendo-se entender ser contrária à Constituição sua incidência sobre bens essenciais, estando a energia elétrica dentro deste rol. 11.

Ora, se já restou estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal que se trata a energia elétrica de bem essencial, nessa dialética, é possível concluir que não poderá o adicional destinado ao FECOP recair sobre a energia elétrica pelas mesmas razões de decidir expostas no Tema nº 745/STF.".   Conclui no sentido de que o adicional de 2% ao FECOP não compôs a parte dispositiva do Tema nº 745, e, por este motivo,  não se pode estender a modulação estabelecida pelo STF para o presente caso.   Pede, ao fim, o provimento do apelo, para que seja reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a maior para o FECOP, e o afastamento da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.   Nas contrarrazões de ID 11741732, o Estado do Ceará refuta os termos do apelo e pede a confirmação da sentença.   A 27ª Procuradoria de Justiça não opinou sobre o mérito da demanda (ID 12354255).   É o relatório.                                         VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.   Conforme relatado, trata-se de apelação cível por interposta por FONCEPI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA. e FONCEPI NATURAL WAXES LTDA, visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos da ordinária ajuizada contra o ESTADO DO CEARÁ, julgou improcedente a pretensão autoral, para reconhecer a legalidade da cobrança do FECOP.   Adianto que não merece reforma a sentença.   No âmbito estadual, a teor da Lei Complementar nº 37/2003, o FECOP é um fundo de "natureza contábil, com o objetivo de viabilizar, a toda a população do Ceará, acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados exclusivamente em ações suplementares de assistência social, nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar, combate à seca, desenvolvimento infantil e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, da Constituição Federal" (art. 1º).   Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e Distrito Federal, destinados ao financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional nº 42/2003, nos moldes em que instituídos, mesmo que estes acréscimos se apresentassem em discordância com os termos da EC nº 31/2000.   Decidiu a Corte Suprema, ainda, que a "inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer (sic) relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza".

Veja-se (destacou-se):   AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

ADICIONAL.

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP).

VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL. 1.

A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 1410583 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 19-04-2023  PUBLIC 20-04-2023).   No inteiro teor da decisão supratranscrita, o Ministro Relator, Edson Fachin, explicita que "essas exações possuem fundamento constitucional e infraconstitucional diversos e, quando muito, poderia se alegar lastro de validade no próprio ICMS e não um em relação ao outro.

Visto de outra forma, trata-se de adicional de ICMS com alíquota máxima constitucionalmente definida que recai sobre a mesma base de cálculo do imposto.

Ou seja, ainda que considerada a invalidade da cobrança do DIFAL, permanece independente e com validade os parâmetros de cobrança do adicional ao tributo devido, quais sejam, a base de cálculo e a alíquota definida para essa obrigação na legislação estadual".   Esse, inclusive, vem sendo o entendimento adotado por esta 2ª Câmara de Direito Público: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO INCISO II DO ART. 1.040 DO CPC.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

JULGADO SUPERVENIENTE DO STF SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 25%.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.

CF/88 ART. 155, § 2º, III.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC.

TEMA 745.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021.

APLICAÇÃO IMEDIATA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de Recurso Extraordinário em sede de Mandado de Segurança, cujos autos retornaram para análise da pertinência do juízo de retratação a ser realizado em Acórdão que conheceu e negou provimento à Apelação, mantendo a sentença de denegação da segurança; a qual, por sua vez, pugnava liminarmente pela incidência de ICMS sob a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) sobre a aquisição de energia elétrica, a exclusão da cobrança da alíquota adicional de 2% (dois por cento) destinada ao FECOP, bem como a declaração do direito à compensação do indébito tributário não prescrito, legalmente corrigido. 2.

O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito ( REsp 1270547/RS).

PRELIMINAR REJEITADA. 3.

O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155, § 2º, inciso III, competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceara em seu art. 199, inciso III. 4.

Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-Ce, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5.

Adveio precedente vinculante do STF no RE nº 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6.

Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021.

Observando-se que a presente ação foi interposta em 08/10/2020, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-SC, verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7.

No que diz respeito à cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, impende ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 8.

Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do devido patamar de 18% para as operações em geral conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, c, o qual deve ser somado à alíquota de 2% destinada ao FECOP. 9.

Na forma do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, entendo por bem retratar o Acórdão impugnado para adequá-lo à tese fixada no Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal. 10.

Em Juízo de Retratação, CONHEÇO da Apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PARA CONCEDER PARCIALMENTE a segurança requestada, para determinar a aplicação ao impetrante da alíquota geral de ICMS de 18% (dezoito por cento) sobre a energia elétrica, esclarecendo que esta deve ser somada ao adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), e declarar seu direito à compensação/restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema 905 do STJ.

Sem custas e sem honorários, ex lege.

Diante do exposto, CONHEÇO da Apelação PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. (TJ-CE - AC: 02571735520208060001 Fortaleza, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 03/08/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/08/2022).   Sendo assim, de rigor a manutenção da sentença, também na parte em que denegou o pedido de afastamento da cobrança do FECOP incidente sobre a energia elétrica.

Diante do exposto, conheço do recurso apelatório, todavia para negar-lhe provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Por força do artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários fixados em sentença para 12% (doze por cento) sobre o valor da atualizado da causa.   É como voto.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.         Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator   A3