TJCE - 3000375-09.2023.8.06.0128

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO   RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 3000375-09.2023.8.06.0128 RECORRENTE: MUNICIPIO DE MORADA NOVA RECORRIDO: MARLIETE LOPES NOVAIS SARAIVA   DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO INOMINADO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PROGRESSÃO FUNCIONAL BIENAL.

OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.  I.

CASO EM EXAME 1.              Recurso contra sentença que reconheceu direito à progressão funcional automática, com pagamento de diferenças pecuniárias, respeitada a prescrição quinquenal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.              Há duas questões em discussão: (i) definir se a omissão da administração na concessão da progressão funcional bienal configura relação de trato sucessivo, afastando a prescrição do fundo de direito; e (ii) estabelecer se a progressão funcional automática deve ser reconhecida diante da inércia administrativa.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.              A omissão da administração pública na concessão da progressão funcional bienal não configura ato único de efeitos concretos, mas sim relação de trato sucessivo, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas antes do ajuizamento da ação, conforme a Súmula 85 do STJ. 4.              A Lei Municipal nº 1.519/2009 estabelece que, na ausência de avaliação de desempenho, a progressão funcional deve ocorrer automaticamente, de modo que a inércia administrativa viola o princípio da legalidade. 5.              A aplicação da Lei Complementar nº 173/2020 não pode afastar direito adquirido dos servidores, devendo ser interpretada de forma restritiva. 6.              Diante da ausência de prova de que a servidora não cumpriu os requisitos para a progressão e da inexistência de avaliação de desempenho realizada pelo Município, a progressão funcional de 2018 deve ser reconhecida, com efeitos financeiros a partir do quinquênio anterior à propositura da ação.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.              Recurso desprovido.  Mantida a condenação ao pagamento das diferenças decorrentes da progressão funcional.

Tese de julgamento: 1.              A omissão da administração pública na concessão de progressão funcional periódica configura relação de trato sucessivo, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas antes do ajuizamento da ação. 2.              A progressão funcional automática deve ser reconhecida quando a administração pública não realiza a avaliação de desempenho prevista em lei. 3.              A Lei Complementar nº 173/2020 não pode ser interpretada de forma a afastar direitos adquiridos dos servidores públicos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; Lei Municipal nº 1.519/2009, arts. 26, 27 e 31, § 4º; Lei Municipal nº 2.094/2022, art. 2º; Lei Complementar nº 173/2020; CPC, art. 487, I; Lei nº 9.099/1995, art. 55.

Jurisprudência relevante citada: Precedentes: STJ, Súmula 85; REsp 1877070/MG; AgInt no AREsp 2.055.792/RN, entre outros.    ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto relator.  Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).  Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito Relator    RELATÓRIO E VOTO   Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95.  Conheço do recurso interposto, nos termos do juízo de admissão realizado (Id. 16874492).  Trata-se de ação ordinária ajuizada por Marliete Lopes Novais Saraiva, em desfavor do Município de Morada Nova, por meio da qual requer que seja efetivado o provimento horizontal para a nova referência do cargo de professora, em razão das regras previstas pela Lei nº 1.519/2009, que impõe a progressão a cada dois anos.

Postula, ainda, que o ente promovido seja condenado ao pagamento, em caráter retroativo, a partir de 2018, dos valores referentes ao acréscimo salarial devidos em razão da promoção de classe.  Alega que o direito está previsto no Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos Profissionais do Magistério da Educação Básica do Município de Morada Nova, Lei Municipal nº 1.519/2009, fazendo jus à progressão funcional bienal, mediante avaliação de desempenho ou, ausente a avaliação, a progressão se daria de forma automática.

Afirma que o réu nunca realizou a avaliação de desempenho e tampouco efetivou a progressão automática dos servidores.

Acrescenta a promovente, que a mudança de referência somente foi concedida através da Lei nº 2.094 de 19 de agosto de 2022, com efeitos retroativos a janeiro de 2022, restando a ela, um enorme prejuízo, que teve usurpado o reflexo remuneratório no período sobredito.

O Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Morada Nova prolatou sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos (Id. 16756299):  "Isso posto e o mais que dos autos consta dos autos: A) RECONHEÇO A INCONSTITUCIONALIDADE parcial do parágrafo único do art. 2º da Lei Municipal nº 2.094/2022 em relação aos efeitos financeiros da progressão e troca de referência de 2018, o que faço mediante Controle Difuso ex officio, afastando a validade da referida disposição legal apenas para o caso concreto em análise e em relação à progressão funcional de 2018, nos termos da fundamentação supra.

B) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE com julgamento de mérito (art. 487, I, do CPC) o pleito autoral declarando o direito da parte autora e CONDENANDO o Município demandado ao PAGAMENTO à parte autora das diferenças pecuniárias decorrentes dos reflexos da progressão funcional do magistério de 2018 (no percentual de 4%), com efeitos a partir no ano de 2018, excetuadas apenas as parcelas vencidas e prescritas anteriores a 27/08/2018 (prescrição quinquenal)."  Irresignado, o Município de Morada Nova interpôs recurso inominado (Id. 16756305) alegando a ocorrência da prescrição quinquenal.

Sustenta que as progressões funcionais relativas a 2020 e 2021 foram inviabilizadas pela Lei Complementar nº 173/2020, que congelou despesas durante a pandemia de COVID-19.

Por fim, o recorrente afirma que a concessão de mudanças de referência e seus efeitos retroativos a janeiro de 2022, conforme Lei Municipal nº 2.094/2022, respeita o princípio da legalidade, sendo vedada a aplicação retroativa a períodos anteriores à lei.  Contrarrazões apresentadas (Id. 16756310).  Parecer Ministerial opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 17268885).  Decido.

I - DA INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO  Esta Turma Recursal vinha entendendo que a publicação da Lei Municipal nº 2.094, de 19 de agosto de 2022, a qual reconheceu o direito dos profissionais do Magistério à progressão funcional, teria dado fim à interrupção da prescrição, com reinício da contagem, pela metade, nos termos do inciso VI do art. 202 do Código Civil.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem firme jurisprudência pela necessidade de negativa formal da Administração como marco da interrupção prescricional, caso contrário, deve-se aplicar somente a prescrição quinquenal.

Vejamos:   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 282/STF.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

PRESCRIÇÃO.

OMISSÃO ADMINISTRATIVA.

RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.

SÚMULA 85/STJ. 1.

O art. 985 do CPC/2015 não serviu de embasamento a qualquer juízo de valor emitido no acórdão recorrido, carecendo do necessário prequestionamento.

Incidência da Súmula 282/STF. 2. Nas ações em que se discute progressão funcional, se inexistente recusa formal da administração na implementação do direito, tem-se relação de trato sucessivo.

Assim, a prescrição atingirá apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento.

Incidência da Súmula 85/STJ.

Precedentes. 3.

A concessão de progressão automática posterior não configura recusa do direito vindicado, e muito menos se reveste da formalidade necessária para ato dessa natureza.

Revela, na verdade, omissão administrativa com respeito à vantagem pretendida pelo servidores públicos. 4.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ - REsp: 1877070 MG 2020/0128105-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/12/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020).  Nesse contexto, o entendimento atual é de que, inexistindo negativa do direito reclamado, a relação jurídica é de trato sucessivo.

Daí porque a prescrição incide apenas sobre as parcelas vencidas antes dos cinco anos anteriores ao início da ação judicial.  EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ENQUADRAMENTO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 85/STJ. 1.

Nos termos da jurisprudência do STJ "o enquadramento ou o reenquadramento de servidor público é ato único de efeitos concretos, o qual não reflete uma relação de trato sucessivo" (EREsp 1.422.247/PE, Relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19/12/2016).

Por outro lado, tal entendimento é excepcionado quando houver "omissão da administração pública para realizar a promoção do servidor público (...), circunstância que afasta a prescrição da pretensão remuneratória em razão da incidência da Súmula 85 do STJ" (AgInt no AREsp 511.071/SP, Rel.

Min.

Og Fernandes, DJe 11/3/2019). 2.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.055.792/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 26/6/2023).  EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROGRESSÃO FUNCIONAL.

PRESCRIÇÃO.

OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL.

TRATO SUCESSIVO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS E EXISTÊNCIA DE VAGA/CARGO.

SÚMULA 7/STJ.

OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR.

TEMA 1.075/STJ.

AGRAVO INTERNO PROVIDO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) II - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a omissão do Estado quanto a progressão do servidor público não atinge o fundo do direito, mas, por se tratar de relação de trato sucessivo, atinge somente as parcelas relativas ao quinquênio anterior ao ato, nos termos da Súmula 85/STJ (AgInt no RMS n. 65.035/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 1/7/2021; REsp n. 1.609.251/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020.) III - A comprovação dos requisitos para a progressão funcional, bem como a existência de vaga/cargo, demanda o revolvimento do conteúdo fático probatório constante dos autos, providência vedada ante o óbice da Súmula 7/STJ.

IV - O Tema 1.075/STJ, é expresso ao afirmar que "É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000." (REsp n. 1.878.849/TO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 15/3/2022.) V - Agravo interno provido, para conhecer do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.775.357/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023).  Assim, como no caso concreto, além da verificação da omissão, há ato administrativo de reconhecimento do direito às ascensões funcionais, compreendo que deve ser afastada a preliminar relativa à prescrição de fundo de direito e o valor de eventual condenação deve observar o quinquênio anterior à propositura da ação.  II - DO MÉRITO  Extrai-se dos autos que a autora comprovou ser professora da rede pública municipal de Morada Nova, há mais de 19 (dezenove) anos, com admissão em 03/08/2005, conforme ficha financeira (Id. 16755870).  A promovente assevera que o ente público não cumpriu a Lei Municipal de n° 1.519/2009, Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos Profissionais do Magistério da Educação Básica do Município de Morada Nova, no que concerne à evolução funcional pela via não acadêmica (progressão).  Informa que a citada Lei dispõe acerca da mudança de referência, que deve ocorrer a cada (dois) anos, observando-se os critérios estabelecidos na própria legislação e que não obteve êxito na via administrativa.

Sobre o tema, as aludidas Leis Municipais citadas dispõem:  LEI MUNICIPAL Nº 2.094, DE 19 DE AGOSTO DE 2022.

Estende ao vencimento dos profissionais do magistério da educação básica da rede pública municipal de ensino o percentual da revisão geral anual de 2022 de 10,74%; garante duas mudanças de referência de que tratam os arts. 26 e 27 da Lei n° 1.519/2009; concede o reajuste de 7,26% sobre o vencimento dos profissionais do magistério da educação básica da rede pública municipal de ensino; garante o pagamento do valor do piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica aos profissionais do magistério da educação básica da rede pública municipal de ensino, e dá outras providências. […] Art. 2ª Fica garantida a mudança de duas referências de que tratam os arts. 26 e 27 da Lei n° 1.519, de 30 de dezembro de 2009, aos profissionais do magistério da educação básica da rede pública municipal de ensino, relativamente aos anos de 2018 e 2022.

Parágrafo único.

A mudança de referência de que trata este artigo tem seus efeitos financeiros retroativos a 1º de janeiro de 2022.  (chrome-extension:// efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https:// www.moradanova.ce.gov.br/arquivos/1279/LEIS_2.094_2022_0000001.pdf)   LEI Nº 1.519/2009 DISPÕE SOBRE A REESTRUTURAÇÃO DO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA DO MUNICÍPIO DE MORADA NOVA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. […] Subseção Il Da evolução funcional pela via não acadêmica Art. 26.

A evolução funcional pela via não acadêmica (progressão), dar-se-á de uma referência para outra, imediatamente superior, dentro da faixa salarial da mesma classe, obedecido ao critério de merecimento, mediante avaliação de desempenho do profissional do magistério.

Art. 27.

O interstício para a concessão da evolução funcional pela via não acadêmica ocorrerá a cada 02 (dois) anos de efetivo exercício do profissional do magistério na referência em que estiver enquadrado para a referência imediatamente superior e será computado em períodos corridos, interrompendo-se quando o profissional: […] Art. 31.

Omissis [...] § 4° Em caso da não realização da Avaliação de Desempenho a mudança será automática. (chrome-extension:// efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https:// www.moradanova.ce.gov.br/arquivos/175/LEIS_1.519_2009_0000001.pdf)  Os critérios de avaliação de desempenho estão elencados no art. 31 da Lei Municipal nº 1.519/2009.

A norma prevê expressamente em seu § 4º que "Em caso da não realização da Avaliação de Desempenho a mudança será automática".

Portanto, inexistindo avaliação de desempenho, a não efetuação da progressão automática viola o princípio da legalidade.  Na exordial a autora alega que no ano de 2018 os professores não passaram por avaliação de desempenho profissional e nem obtiveram a progressão de cunho automático, doutro lado, a Municipalidade em sua contestação não forneceu documentos ou informação que desabonasse a conduta da servidora e, por conseguinte, a inabilitasse de progredir por merecimento.  Rememore-se que, buscando soluções para o enfrentamento da pandemia de coronavírus, o ente municipal, por meio da Lei Municipal n° 2.094/2022, incorporou o referido dispositivo, em consonância com as disposições da Lei Complementar nº 173/2020. É cediço que a aplicação da Lei Complementar nº 173/2020 deve respeitar a garantia constitucional do direito adquirido, sendo forçoso que se faça interpretação restritiva de seus dispositivos.  Além disso, o período de contingência motivado pela pandemia Covid-19 já se encontra superado, devendo o Município de Morada Nova observar o direito adquirido dos servidores, realizando as avaliações de desempenho para a obtenção da progressão funcional bienal ou a concessão automática desta.   In casu, não há prova do pagamento dos efeitos financeiros decorrentes da alteração das referências funcionais, conforme estabelecido na Lei Municipal nº 2.094/2022.  Ante o exposto, voto para conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a sentença.  Sem custas, ante a isenção concedida à Fazenda Pública.  Condeno o recorrente vencido em honorários, à luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, os quais fixo, em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.   Na ausência de interposição de recursos às instâncias superiores.

Certifique-se o trânsito em julgado e proceda com a devolução dos autos à instância de origem. À SEJUD para as devidas providências. É como voto.   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito Relator