TJCE - 0150593-35.2019.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES   3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 0150593-35.2019.8.06.0001 Recorrente: APARECIDA SANTOS OLIVEIRA Recorrido(a): ESTADO DO CEARA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUANDO LANÇADAS NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA DO CONSUMIDOR FINAL.

TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM FAVOR DOS CONSUMIDORES BENEFICIADOS POR DECISÕES DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ATÉ 27/03/2017, DESDE QUE AINDA VIGENTES.

ENQUADRAMENTO DA PARTE AUTORA NAS HIPÓTESES EXPRESSAS DE EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO.

RECOLHIMENTO DO ICMS QUE DEVE INCLUIR A TUST/TUSD NA BASE DE CÁLCULO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.    ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator.    (Local e data da assinatura digital).    ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator    RELATÓRIO   Trata-se de ação ordinária ajuizada por Aparecida Santos Oliveira,  em desfavor do Estado do Ceará para requerer a declaração de ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD), aplicando-se o imposto somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e a condenação do Estado à restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título, aduzindo que tais encargos são setoriais e não representam o consumo efetivo de energia elétrica, sendo ilegal a incidência do tributo nestes moldes, devendo o montante ser apurado em sede de liquidação.   Após a decisão que determinou a suspensão do feito até o julgamento do Embargos de Divergência em REsp 1.163.020-RS, sobreveio sentença de improcedência liminar do pedido autoral proferida pela 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE.   Inconformada, a parte autora interpôs recurso inominado para alegar que faria jus à repetição do indébito, uma vez que a cobrança do ICMS ocorreu de forma indevida, posto que deveria incidir a Lei Kandir, tampouco o regulamento estadual preveem a inclusão de tarifas à base de cálculo do ICMS, pleiteando, assim, a reforma da sentença para que os seus pedidos sejam julgados procedentes.   Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Ceará, o qual alega que deve ser observado o Tema 986 do STJ, segundo o qual O TUST e TUSD, como encargo suportado pelo consumidor final, integra a base de cálculo do ICMS.

Cita, ademais, a decisão proferida pelo STF nos autos da ADI 7195/DF, que suspendeu os efeitos do inciso X do art. 3º da Lei Kandir, advinda da alteração legislativa através da Lei Complementar nº 194/2022.

Por fim, sustenta a impossibilidade de condenação do ente público relativa à repetição do indébito.

Pede, pois, o improvimento do recurso inominado e a condenação em honorários.   É o relatório.   VOTO   Inicialmente, ao realizar o necessário exame de admissibilidade recursal, verifico a presença dos requisitos exigidos por lei, razão pela qual compreendo que este recurso inominado deve ser conhecido e apreciado.   A controvérsia recursal reside no reconhecimento da possibilidade de inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.  Precipuamente, em que pese as alegações da parte autora, ora recorrente, quanto à fundamentação da decisão do juízo de origem, verifico que esta se encontra respaldada na jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, obedecendo à disposição legal trazida pelo Código de Processo Civil de uniformizar a jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, cabendo aos juízes e tribunais observarem os acórdãos prolatados em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, nos termos dos arts. 926 e 927, inciso III, do CPC.   Nesse sentido, é imprescindível a subsunção do presente caso à tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 986, firmada nos seguintes termos: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS", não assistindo razão à parte recorrente, que não apresentou fundamentos suficientes para a inaplicabilidade da tese a sua demanda.   Assevero que, no julgamento do REsp n. 1.692.023/MT, sob o rito dos Recursos Repetitivos, o STJ procedeu com a modulação dos efeitos para considerar legítimo o recolhimento do ICMS sem a inclusão das tarifas discutidas até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, que promoveu a mudança na jurisprudência da Corte, em 27/03/2017, desde que o contribuinte tivesse sido beneficiado pela concessão de tutela provisória de urgência até esta data, que ainda se encontre vigente, passando a observar a base de cálculo com a incidência da TUST/TUSD a partir da publicação do acórdão proferido sob o rito de repetitivos, o que não é o caso dos autos, haja vista a ausência de pedido de decisão liminar em favor da parte autora.   Consolidando a compreensão sobre a matéria, destaco o acórdão publicado pelo STJ:    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA.

VALOR DA OPERAÇÃO.

DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1.

A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. [...] 3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional.

Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.". 4.

Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica.

A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. 5.

Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo "os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta". 6.

A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial.

Mesmo assim, apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal.

Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de instância.

DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES 7.

Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação".

Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição. 8.

Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica. [...] PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ 18.

No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor".

Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.

Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013. 19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel.

Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel.

Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ [...] 34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. 35.

A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD. [...] TESE REPETITIVA 37.

Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO.

APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. [...] 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 46.

Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS.

Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)     Assim também segue o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:    EMENTA: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ICMS SOBRE TUST E TUSD.

TESE FIXADA NO TEMA 986/STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. [...] II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o sobrestamento do processo é necessário até o trânsito em julgado do Tema 986/STJ; (ii) estabelecer se as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS e se é cabível restituição de valores pagos indevidamente.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A aplicação imediata das teses inseridas na sede de recursos repetitivos ou de repercussão geral não exige o trânsito em julgado, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.

A Primeira Seção do STJ firmou, no Tema 986, que as tarifas TUST e TUSD, como encargos suportados pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, §1º, II, 'a', da LC  87/1996.

A modulação dos efeitos do Tema 986 não alcança demandas ajuizadas após 27/03/2017, nem casos sem tutela de urgência vigente, como ocorre no presente caso. A eficácia suspensa do art. 3º da LC 87/1996, alterado pela LC 194/2022, pela liminar concedida na ADI 7195, mantém a aplicabilidade do Tema 986/STJ.

IV.

DISPOSITIVO Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida (APELAÇÃO CÍVEL - 02549359220228060001, Relator(a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 10/02/2025).    Diante do exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO.   Sem custas, face à gratuidade deferida. À luz do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, condeno a parte recorrente vencida ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo, por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC), em R$ 300,00 (trezentos reais), considerando que não há condenação pecuniária e que o valor da causa foi fixado em R$ 462,27 (quatrocentos e sessenta e dois reais e vinte e sete centavos) que ficam em condição suspensiva de exigibilidade, na forma do art. 98, §3º, do CPC.   (Local e data da assinatura digital).   ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator   

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 0150593-35.2019.8.06.0001 Recorrente: APARECIDA SANTOS OLIVEIRA Recorrido(a): ESTADO DO CEARA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual   DESPACHO     Compulsando os autos, verifico que a sentença de improcedência dos pedidos autorais, proferida pelo juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, teve intimação pelo Diário de Justiça Eletrônico para o autor em 04/11/2024 (segunda-feira), com registro de ciência no sistema PJE em 06/11/2024 (quarta-feira).

O prazo recursal de 10 (dez) dias previsto ao Art. 42 da Lei nº 9.099/95 teve seu início em 07/11/2024 (quinta-feira) e, excluindo-se do prazo o feriado do dia da Proclamação da República(15/011/2024) e o dia da Consciência Negra (20/11/2024) findaria em 22/11/2024 (sexta-feira).

Tendo o recurso inominado sido protocolado em 18/11/2024, o recorrente o fez tempestivamente, nos termos do Art. 218, §4º, do CPC.

Considerando a declaração de hipossuficiência carreada aos autos (ID 19396625), hei por bem DEFERIR o benefício da gratuidade da justiça, o que faço com esteio no art. 99 e ss. do CPC.

Feito sucinto juízo de admissibilidade, RECEBO este recurso inominado, em seu efeito devolutivo, nos termos do Art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Registro que foram apresentadas contrarrazões pelo recorrido, tempestivamente.

Dê-se vista dos autos ao Ilustre Representante do Ministério Público.

Faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em cinco dias de eventual oposição ao julgamento virtual.

Intime-se.

Publique-se.

Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator