TJCE - 0006167-80.2012.8.06.0095

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0006167-80.2012.8.06.0095 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MUNICIPIO DE IPU.

APELADO: MARIA DE FATIMA DE SOUSA ARAGAO.     EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA.

DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS EM ATRASO (REMUNERAÇÃO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO).

ART. 39, § 3º C/C ART. 7º, INCISOS IV E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO NOS ARTS. 72 A 81 DA LEI Nº 095/2001.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR OUTRO ATO NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONCESSÃO PELO MUNICÍPIO DE IPU/CE.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.   I.

CASO EM EXAME. 1.

Cuida-se, na espécie, de reexame necessário e de apelação cível, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deu parcial procedência a ação ordinária.

II.

Questão em discussão. 2.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de servidora pública do Município de Ipu/CE ao recebimento de verbas em atraso (remuneração e décimo terceiro salário); e do adicional de insalubridade.

III.

RAZÕES DE DECIDIR.  3.

Ora, nos termos do art. 39, §3º, da CF/88, são estendidos aos agentes públicos alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores em geral, como, v.g., o da remuneração por seus serviços e o décimo terceiro salário (CF/88, art. 7º, IV e VIII). 4.

Assim, incumbia ao Município de Ipu/CE demonstrar que realizou o adimplemento das verbas em atraso, trazendo à baila, v.g., os respectivos comprovantes de quitação, ou outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito vindicado pela servidora pública, o que, porém, não ocorreu.  5.

Todavia, não se faz possível a concessão do adicional de periculosidade à servidora pública, enquanto estiver pendente sua regulamentação no âmbito do Município de Ipu/CE, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. 6.

Merece, então, ser reformado o decisum nesta parte, permanecendo, no mais, inabalados os seus fundamentos.

IV.

DISPOSITIVO 7.

Reexame necessário e apelação cível conhecidos e parcialmente providos. ______   Dispositivos relevantes citados CF/88, arts. 7º, IV, e VIII, e . 39, §3º; Lei nº 095/2001, arts. 72 a 81.     ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 0006167-80.2012.8.06.0095, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Reexame Necessário e da Apelação Cível, para lhes dar parcial provimento, reformando a sentença em parte, nos termos do voto da e.

Relatora.

Local, data e hora indicados pelo sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA Nº 1550/2024 Relatora RELATÓRIO Cuida-se, na espécie, de reexame necessário e de apelação cível, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deu parcial procedência a ação ordinária (Processo nº 0006167-80.2012.8.06.0095).  O caso: a Sra.

Maria de Fátima de Sousa Aragão moveu ação ordinária em face do Município de Ipu/CE, aduzindo, em suma, que, enquanto servidora pública, tem direito ao recebimento de valores referentes a: (i) remunerações em atraso e/ou pagas a menor do que salário-mínimo vigente no país; (ii) décimo terceiro salário; e (iii) adicional de insalubridade, na forma da lei.

Contestação (ID 18380732/18380741): o Município de Ipú/CE suscitou, em suma, que sempre cumpriu suas obrigações trabalhistas, e que não é devedor de nenhuma das verbas cobradas nos autos pela servidora pública.

Sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau (ID 18380809), dando parcial procedência à ação ordinária, in verbis: "Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o presente feito, nos termos do art 487, I, CPC, para condenar o Município ao pagamento: A)    Pagamento dos salários dos meses de outubro e novembro de 2011; B)     Pagamento do 13º salário referente aos anos de 2011; C)    Pagamento do adicional de insalubridade no importe de 40%, incidentes sobre o salário-mínimo, a partir de 26/08/2019 até a data de extinção do vínculo empregatício ou da mudança do local de trabalho e da consequente classificação quanto à insalubridade, observando-se as verbas alcançadas pela prescrição.

Julgo IMPROCEDENTE o pleito relativo a complementação salarial.

O marco inicial dos juros de mora, deverá incidir a partir da citação, conforme dispõe o art. 405 do Código Civil.

Por sua vez, a correção monetária refletirá a partir da data da lesão ao direito do servidor: "A jurisprudência do STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a correção monetária tem como termo inicial a data do vencimento da prestação a ser corrigida." (STJ; REsp 1196882/MG, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 15/06/2012).

Juros nos termos do artigo 1-F da Lei 9494/97, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.960/2009 (caderneta de poupança), e correção monetária observará o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).   Diante da sucumbência, condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no importe de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, do CPC.

Deixo de submeter a causa à reexame necessário, pois que a condenação não chega ao patamar de 100 salários-mínimos.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo." Inconformado, o Município de Ipu/CE interpôs recurso (ID 18380813), buscando a reforma do decisum, na parte em que foi favorável aos interesses da servidora pública, pelas mesmas razões outrora expostas nos autos.

Contrarrazões (ID 18380818).

Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça como custos legis, na medida em que a questão devolvida a este Tribunal é de natureza eminentemente patrimonial, não havendo, por conseguinte, interesse público a ser tutelado pelo Parquet, o que, inclusive, consta do parecer exarado no processo de nº 0004895-17.2013.8.06.0095 (ID 8011339) que versa sobre um caso praticamente idêntico ao dos autos. É o relatório.   VOTO Por partes e em tópicos segue este voto. - Do duplo grau de jurisdição obrigatório (CPC, art. 496).  Não se vislumbra, in casu, nenhuma das hipóteses de dispensa do duplo grau de jurisdição (CPC, art. 496), sendo, pois, necessário que o decisum oriundo do Juízo a quo passe pelo crivo deste Tribunal, para produzir seus efeitos:  "Art. 496.

Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: [...]  § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público." (destacado) De fato, como não houve condenação em valor líquido e certo, incide, in casu, a Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça, ex vi: Súmula nº 490 - "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas." (destacado) Assim, para evitar futura nulidade, também deve a sentença ser, obrigatoriamente, verificada por esta Corte, na forma do art. 496 do CPC.  - Do direito da servidora pública ao recebimento das verbas em atraso (remuneração e décimo terceiro salário), devidas pelo Município de Ipu/CE, à luz dos arts. 7º, incisos IV e VIII, e 39, §3º, da CF/88.

Ora, nos termos do art. 39, §3º, da Constituição Federal de 1988, são estendidos aos agentes públicos alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores em geral, como, v.g., o da remuneração pelos serviços prestados à Administração, e o do décimo terceiro salário (CF/88, art. 7º, IV, e VIII), in verbis: "Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios    instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.       [...]  § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV- salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transportes e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. [...] VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;" (destacado) Atualmente, é pacífico que, nas causas movidas para a cobrança de quaisquer dessas verbas, cabe aos agentes públicos (ou seus herdeiros), tão somente, demonstrar a existência do vínculo com a Administração.

Já à Administração, por seu turno, recai o dever de comprovar o pagamento ou então a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito vindicado pelos agentes públicos (ou seus herdeiros).  Isso nada mais é do que a aplicação da "Teoria da Carga Dinâmica da Prova", segundo a qual deve o ônus deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias, tenha melhores condições de satisfazê-lo in concreto.

Nesse sentido, há precedentes de diversos tribunais do país: "Ação de Cobrança - Saldo de verbas rescisórias - Ex-servidora estatutária do Município de Ferraz de Vasconcelos/SP - Não se desincumbiu a ré, ora apelada, do seu ônus processual quanto à prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil - Impossibilidade de carrear à autora a produção de "prova diabólica" - Onus probandi que deve ser carreado àquele que tiver melhores condições de suportá-lo segundo a Teoria da Distribuição Dinâmica do ônus da prova.

Atualização do débito nas condenações impostas à Fazenda Pública - Aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, observadas as determinações do C.

Supremo Tribunal Federal.

Sentença reformada - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível 0006143-29.2014.8.26.0191; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 3ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 01/09/2015; Data de Registro: 03/09/2015). (destacado) * * * * * "APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

VERBAS REMUNERATÓRIAS (13º SALÁRIO, FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO).

SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO APOSENTADO.

NECESSIDADE DE MELHOR INSTRUÇÃO DO FEITO, PELO MUNICÍPIO RÉU/APELADO.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

SENTENÇA CASSADA, DE OFÍCIO.

RECURSO PREJUDICADO. 1.

Embora, a priori, caiba ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, tem entendido esta Corte, em situações como a dos autos, que ao ente público requerido torna-se mais fácil instruir o processo com cópias dos holerites e demais documentos funcionais do postulante, de forma a permitir a averiguação da regularidade ou não dos pagamentos, referentes ao período questionado. 2. À luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º, CPC), deve ser cassada a sentença, ainda que de ofício, a fim de que o réu/apelado comprove a alegada quitação das verbas remuneratórias postuladas pelo autor/apelante, isto porque, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo.

Sentença cassada, de ofício.

Apelação cível prejudicada." (TJGO, Apelação (CPC) 5216651-21.2017.8.09.0065, Rel.

ZACARIAS NEVES COELHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 30/08/2019, DJe  de 30/08/2019). (destacado). * * * * * "APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL COM VÍNCULO COMPROVADO.

FALTA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO.

DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS NO RE 870.947, OBSERVADO PELO JUÍZO A QUO.  APELO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRADA.

I - Em ação de cobrança ajuizada por servidor contra Município, objetivando o pagamento de vencimento atrasado, comprovado o vínculo com a Administração, compete ao réu, a teor do inciso II, do artigo 373 do CPC, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito vindicado, conceito no qual se inclui a demonstração, por via documental, da quitação da parcela trabalhista reclamada na presente demanda, ou de eventual afastamento temporário do demandante, o que, in casu, não ocorreu.

II - Demonstrada a efetiva prestação de serviços pelo suplicante e não se desincumbindo a municipalidade de seu ônus probatório, é devida, ao servidor, a verba de ordem remuneratória pleiteada na inicial, sob pena de se configurar em enriquecimento sem causa da Administração  Pública, em detrimento do particular.

III - Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, os consectários legais devem ser fixados de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos declaratórios apresentados no RE 870.947, o que foi observado pelo Juízo a quo.

IV - Apelo não provido.

Sentença integrada.(APL nº 0500112-19.2013.8.05.0105,Relator: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 03/12/2019 ). (destacado) E, a partir do exame da documentação acostada aos autos (ID's 18380698/18380708), é possível se inferir que a Sra.

Maria de Fátima de Sousa Aragão, realmente, exerce o cargo de "Auxiliar de Enfermagem" no Município de Ipu/CE, não havendo dúvida, pois, quanto à existência do seu vínculo.

Assim, incumbia à Administração demonstrar que realizou o adimplemento das verbas em atraso, trazendo à baila, v.g., os respectivos comprovantes de quitação, ou outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito vindicado pelo agente público, o que, porém, não ocorreu.

A mera apresentação de fichas financeiras, por si só, não serve como meio de prova do recebimento de tais verbas pelos agentes públicos (ou seus herdeiros), por se tratar de um documento produzido unilateralmente pela Administração, que descreve, mas não comprova a efetiva quitação da dívida.

Frise-se que o Município de Ipu/CE poderia facilmente fazer prova do cumprimento de todas as suas obrigações, colacionando aos autos, por exemplo, extrato de depósito em conta de titularidade da servidora pública, mas não o fez, devendo, portanto, arcar com as consequências de seus atos.

Outro não tem sido o posicionamento adotado pelas 03 (três) Câmaras de Direito Público do TJ/CE, em casos bastante similares, ex vi: "RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

PROVA DOCUMENTAL.

SERVIDORA PÚBLICA.

VERBAS REMUNERATÓRIAS ATRASADAS.

PAGAMENTO. ÔNUS DO RÉU (ART. 373, II, CPC/15).

FICHAS FINANCEIRAS NÃO COMPROVAM QUITAÇÃO.

HONORÁRIOS MAJORADOS.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDa E DESPROVIDa. 1.

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível com vistas a modificar a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau e que julgou procedente o pleito formulado pelo autora/apelada, servidora pública municipal, condenando o município apelante no pagamento das verbas remuneratórias referentes aos meses de setembro a dezembro de 2012.

Alega em suas razões a edilidade terem sido devidamente quitadas referidas verbas, consoante fichas financeiras em anexo à contestação. 2.

Compulsando os autos e em cotejo à prova apresentada por ambas as partes, percebe-se que a municipalidade quedou-se inerte quanto a comprovação de que efetivamente efetuou o pagamento das verbas remuneratórias pleiteadas pelo promovente e referentes aos meses de setembro a dezembro de 2012 (art. 333, II, do CPC/73). 3.

As fichas financeiras apresentadas pela edilidade descrevem as verbas remuneratórias devidas ao apelado, tão somente.

Em nenhum momento constata-se a quitação das referidas verbas.

Precedentes. 4.

Recurso de Apelação conhecido, porém desprovido.

Honorários sucumbenciais majorados para 15% sobre o valor da condenação (art. 85, §11º, do CPC/15)." DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator e Presidente do Órgão Julgador (Apelação Cível nº 0004976-63.2013.8.06.0095; Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Ipu; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 11/03/2019). (destacado) * * * * * APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PAGAMENTO DE SALÁRIOS ATRASADOS.

FICHAS FINANCEIRAS.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO PELO ENTE MUNICIPAL. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Trata-se de Recurso de Apelação adversando sentença prolata pelo Juízo da comarca de Umari, que julgou improcedente o pedido formulado na exordial dos autos da Ação Ordinária, interposta em desfavor do Município de Umari. 2.

A Autora, exercendo o cargo de Secretária Municipal de Administração do Município de Umari, deixou de receber verbas trabalhistas, referentes aos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012, motivo pelo qual pleiteia a condenação do ente municipal ao pagamento dos salários atrasados. 3. É pacífico, neste Tribunal e nos Tribunais Pátrios, o entendimento de que, na Ação de Cobrança de vencimentos atrasados movida em face da Fazenda Pública, cabe ao autor comprovar o vínculo funcional, segundo estabelecido no art. 373, I do NCPC e à Fazenda Pública comprovar a realização dos pagamentos. 4.

Conforme consta nos autos, restou comprovado o vínculo funcional existente entre a autora e a Administração Pública. 5.

O Município de Umari não logrou êxito em rechaçar a pretensão autoral, no sentido de demonstrar o pagamento alusivo aos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012, através de seus dados internos, juntando apenas as fichas financeiras produzidas unilateralmente pelo recorrido, insuficientes para a comprovação do efetivo adimplemento da obrigação, porquanto, retratam informações nos assentamentos funcionais do servidor. 6.

Recurso de Apelação conhecido e provido.

Sentença reformada. (Apelação Cível nº 0000097-35.2013.8.06.0217; Rel.: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Umari; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/04/2019). (destacado) * * * * * APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL/ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

COMPROVAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO.

DIREITO AO RECEBIMENTO DO RESPECTIVO ADICIONAL.

PAGAMENTO DOS SALÁRIOS REFERENTES AOS MESES DE DEZEMBRO DE 2008 E DEZEMBRO DE 2012.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO POR PARTE DO MUNICÍPIO.

VALORES DEVIDOS.

PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF.

RECURSO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Tratam os autos de apelação cível em face de sentença que decidiu pela parcial procedência do pedido inicial, a fim de condenar a municipalidade ao pagamento dos salários relativos aos meses 12/08 e 12/12, bem como, a diferença do adicional noturno pleiteado. 2.

O art. 7º, IX da Constituição Federal de 1988 garante a percepção da "remuneração do trabalho noturno superior à do diurno". 3.

Importante destacar que o art. 71, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Chorozinho estabelece que "O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 minutos e trinta segundos". 4.

Sendo assim, a teor do que dispõe o enunciado da Súmula nº 213 do Supremo Tribunal Federal, ainda que o servidor tenha trabalhado em regime de plantão, é devido o adicional noturno. 5.

No que diz respeito ao recebimento dos salários referentes aos meses de dezembro de 2008 e dezembro do ano de 2012, certo é que não houve a demonstração do efetivo pagamento por parte do apelante, em razão da juntada unicamente de ficha financeira que, isoladamente, não serve como prova. 6.

Assim, não tendo o ente público se desincumbido de seu ônus da prova no momento oportuno, há que se reconhecer o improvimento do apelo. 7.

Apelação conhecida e não provida. (Apelação Cível nº 0003541-38.2013.8.06.0068; Relator (a): ROSILENE FERREIRA FACUNDO - PORT. 1392/2018; Comarca: Chorozinho; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/06/2019; Data de registro: 24/06/2019). (destacado) Permanece, então, inalterada a sentença nesta parte. - Do adicional de insalubridade.

Outra questão debatida nos autos é se assiste à servidora pública o direito a adicional de insalubridade previsto nos arts. 72 a 81 da Lei nº 095/2001, que não teria implantado pelo Município de Ipu/CE, ex vi: "Art. 72 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais (...) II- adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; Art. 78 - Os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Parágrafo único O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade terá direito somente ao de maior valor.

Art. 79 - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 80 - Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único - A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 81 - Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação especifica." (destacado)  Fácil perceber que se trata aqui de um direito que se encontra previsto em norma de eficácia limitada, isto é, que não preenche todas as condições para, desde logo, produzir seus efeitos, dependendo de outra lei que o regulamente e defina quando e como deverá ser concedido aos seus agentes.

Assim, não se faz possível a concessão do adicional de insalubridade à servidora pública, enquanto estiver pendente sua regulamentação no âmbito do Município de Ipu/CE, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. É que, como bem ensina o professor Miguel Seabra Fagundes, "todos as atividades da administração pública são limitadas pela subordinação à ordem jurídica, ou seja, à legalidade.

O procedimento administrativo não tem existência jurídica se lhe falta, como fonte primária, um texto de lei.

Mas não basta que tenha sempre por fonte a lei. É preciso, ainda, que se exerça segundo a orientação dela e dentro dos limites nela traçados.

Qualquer medida que tome o Poder Administrativo, em face de determinada situação individual, sem preceito de lei que a autorize, ou excedendo o âmbito de permissão da lei, será injurídica." (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 8ª Ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 115).(destacado) De fato, se consiste em vantagem instituída por norma que não possui aplicabilidade imediata, somente há que se falar em sua concessão aos servidores públicos, após a regulamentação exigida pelo legislador.

Oportuno destacar, ainda, que os atos normativos estabelecidos pelo Ministério do Trabalho (v.g., portarias, resoluções, etc.), regulamentando a incidência do adicional de insalubridade nas relações de emprego ("celetistas"), não obrigam a Administração, quando o vínculo mantido com seus agentes é o "estatutário", por se tratarem de regimes jurídicos distintos.

Ora, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ipu/CE sequer especificou quais seriam as atividades de risco e/ou nocivas à saúde, os percentuais do adicional de insalubridade, e sua gradação, sendo, portanto, indevida a concessão desta vantagem, apenas com base nas conclusões da perícia realizada no curso do processo, por absoluta falta de respaldo na lei.

Inclusive, esta tem sido a orientação adotada pela 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE em outros casos bem similares, in verbis: "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

VÍNCULO ESTATUTÁRIO.

REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO NÃO CARACTERIZADA EM MESES ESPECÍFICOS.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE IPU/CE.

LEI MUNICIPAL Nº 095/2001.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

ADICIONAL INDEVIDO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A causa de pedir remota versa sobre remuneração de servidor público aquém do salário-mínimo nacional vigente nos anos de 2011 e 2012, a ausência do pagamento de 13º salário em 2011 e da remuneração do autor em determinados meses (outubro e novembro de 2011; agosto e dezembro de 2012), bem como o direito ao adicional de insalubridade no período em que laborou para o requerido. 2.

In casu, verifico que o juiz de primeiro grau reconheceu o direito da autora de receber o pagamento no valor do salário mínimo vigente à época nos meses de outubro e novembro de 2011, agosto e dezembro de 2012, bem como as diferenças salariais de janeiro de 2012 até dezembro de 2012.

No entanto, compulsando detidamente os autos, conforme fls. 15/16, verifico que em relação aos meses de outubro e novembro de 2011, a promovente recebeu uma remuneração superior ao salário mínimo vigente à época, qual seja, R$ 545,00, devendo ser reformada a sentença nesse ponto, para excluir a condenação em relação aos pagamentos das diferenças salariais nos meses de outubro e novembro de 2011. 3.

Em relação ao adicional de insalubridade, tratando-se de demanda envolvendo servidora pública municipal com vínculo estatutário, deve o adicional de insalubridade por ela reclamado estar regulamentado em lei municipal de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando inclusive os graus de insalubridade e percentuais cabíveis para cada categoria. 4.

Inexistindo legislação complementar, não há falar em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). 5.

Apelação conhecida e parcialmente provida apenas para excluir as condenações em relação ao pagamento das diferenças salariais nos meses de outubro e novembro de 2011 e do adicional de insalubridade, mantendo inalterados os demais termos da sentença recorrida." (Apelação Cível - 0005455-56.2013.8.06.0095, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  24/10/2022, data da publicação:  24/10/2022). (destacado) * * * * * "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE IPU/CE.

LEI MUNICIPAL Nº 095/2001.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

ADICIONAL INDEVIDO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 01.

O presente feito versa sobre remuneração de servidor público aquém do salário mínimo nacional vigente nos anos de 2011 e 2012, a ausência do pagamento de 13º salário em 2011 e da remuneração da autora em determinados meses (outubro e novembro de 2011; agosto e dezembro de 2012), bem como o direito aos adicionais de insalubridade e noturno no período entre abril 2011 até a implementação desses. 02.

In casu, verifico que o juiz de primeiro grau reconheceu o direito da autora de receber o pagamento no valor do salário mínimo vigente à época nos meses de outubro e novembro de 2011, agosto e dezembro de 2012, bem como as diferenças salariais de janeiro de 2012 até efetiva reposição, adicional de insalubridade de abril/2011 até a efetiva implementação, adicional noturno de abril de 2011 até a efetiva implementação, bem como 13º salário de 2012, calculados com o adicional de insalubridade e noturno, devidamente atualizados pelo IPCA e acrescidas de juros de mora calculados segundo o art. 1º-F da Lei 9.494/97, ambos incidentes desde o vencimento de cada parcela. 03.

Em relação ao adicional de insalubridade, tratando-se de demanda envolvendo servidora pública municipal com vínculo estatutário, deve o adicional de insalubridade por ela reclamado estar regulamentado em lei municipal de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando inclusive os graus de insalubridade e percentuais cabíveis para cada categoria. 04.

Inexistindo legislação complementar, não há falar em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). 05.

Apelação conhecida e parcialmente provida apenas para excluir as condenações em relação ao pagamento do adicional de insalubridade, bem como para reformar a sentença de ofício, para os fins de: definir a data de início dos consectários legais; estabelecer que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa Selic, nos termos estabelecidos na EC 113/2021; e para afastar, nesse momento, a condenação em honorários sucumbenciais, os quais deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, mantendo, nos demais pontos, a sentença de primeiro grau" (Apelação Cível - 0005501-45.2013.8.06.0095, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  30/01/2023, data da publicação:  30/01/2023). (destacado) * * * * * "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE IPU/CE.

LEI MUNICIPAL Nº 095/2001.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

ADICIONAL INDEVIDO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O presente feito versa sobre remuneração de servidora pública aquém do salário mínimo nacional vigente, a ausência do pagamento de 13º salário em 2011 e da remuneração da autora em determinados meses, bem como o direito aos adicionais de insalubridade e noturno. 2. .

In casu, verifico que o juiz de primeiro grau reconheceu o direito da autora de receber o pagamento no valor do salário mínimo vigente à época, adicional de insalubridade, adicional noturno de abril de 2011 até a efetiva implementação, bem como 13º salário de 2011, devidamente atualizados pelo IPCA e acrescidas de juros de mora calculados segundo o art. 1º-F da Lei 9.494/97, ambos incidentes desde o vencimento de cada parcela. 3.

Em relação ao adicional de insalubridade, tratando-se de demanda envolvendo servidora pública municipal com vínculo estatutário, deve o adicional de insalubridade por ela reclamado estar regulamentado em lei municipal de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando inclusive os graus de insalubridade e percentuais cabíveis para cada categoria. 4.

Inexistindo legislação complementar, não há falar em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). 5.

Apelação conhecida e parcialmente provida, apenas para excluir as condenações em relação ao pagamento do adicional de insalubridade, bem como para reformar a sentença, de ofício, para os fins de: definir a data de início dos consectários legais; estabelecer que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa Selic, nos termos estabelecidos na EC 113/2021; e para afastar, nesse momento, a condenação em honorários sucumbenciais, os quais deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, mantendo, nos demais pontos, a sentença de primeiro grau - Apelação conhecida e parcialmente provida." (Apelação Cível - 0006155-66.2012.8.06.0095, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  22/05/2023, data da publicação:  22/05/2023). (destacado) Merece, então, ser reformada a sentença nesta parte.   DISPOSITIVO Isto posto, conheço do reexame necessário e da apelação cível, para lhes dar parcial provimento, reformando a sentença, apenas para afastar a condenação do Município de Ipu/CE na implantação do adicional de insalubridade em favor da servidora pública, como visto.

Permanecem, no mais, inalterados os seus fundamentos.

Já no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021.

Ademais, não sendo líquido o decisum, a definição do percentual dos honorários advocatícios, bem como o quantum a ser suportado por cada um dos litigantes parcialmente sucumbentes, somente deverá ocorrer na fase de liquidação, a teor do que preconiza o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. É como voto.

Local, data e hora indicados pelo sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA Nº 1550/2024 Relatora