TJCE - 0000197-53.2014.8.06.0217

      ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo: 0000197-53.2014.8.06.0217 - Apelação Cível  Apelante: Município de Umari Apelado: Francisca Aurilia de Andrade Ementa: Direito constitucional e administrativo.

Apelação.

Ação de cobrança.

Servidora municipal.

Contrato temporário.

Prescrição bienal.

Afastada.

Ausência de pressupostos autorizativos.

Nulidade.

Tema 916 do stf.

Direito às verbas atinentes ao fgts e ao saldo de salário.

Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando a municipalidade ao pagamento do saldo de salário, férias (integrais e proporcionais) simples remuneradas acrescidas do terço constitucional e 13º salários (integrais e proporcionais), observada a prescrição quinquenal e, dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).  II.

Questão em discussão 2.

Consiste em aferir (i) a validade do vínculo de natureza temporária entre a servidora pública e a municipalidade, bem como suas consequências; (ii) a possibilidade de reconhecer a prescrição bienal dos créditos resultantes dos contratos temporários firmados entre as partes.  III.

Razões de decidir 3.

A insurgência do ente municipal no que toca ao pagamento das contribuições previdenciárias não merece ser conhecida, visto que não houve condenação ao adimplemento de tais verbas na sentença ora vergastada.  4.

Cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos requisitos autorizativos da contratação temporária, consoante o Tema nº 612/STF, o que não ocorreu.

Diante da ausência dos pressupostos fáticos e jurídicos que possibilitam a contratação a termo, o reconhecimento da nulidade dos contratos celebrados é medida imperativa. 5.

Importa destacar que, no presente caso, não se aplica a compreensão exarada no Tema nº 551/STF.

Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Precedentes deste Colegiado. 6.

Partindo dessa premissa, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.  IV.

Dispositivo 7.

Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido. ________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, incisos II e IX, e art. 39, §3º;  Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 658026, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 09/04/2014; RE nº 765320 RG, Rel.

Min.

Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 15/09/2016; RE nº 1066677, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 22/05/2020; STJ, RE nº 1181279 AgR, Rel.

Min.

Edson Fachin, Segunda Turma, j.  05/08/2020.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora   RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE UMARI em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ipaumirim que, nos autos de Ação de Cobrança ajuizada por FRANCISCA AURILIA DE ANDRADE, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (id. 17970646):   Ex positis, julgo PARCIALMENTE procedentes os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o MUNICÍPIO DE IPAUMIRIM ao pagamento de salário retidos dos últimos três meses trabalhados, férias (integrais e proporcionais) simples remuneradas acrescidas do terço constitucional e 13º salários (integrais e proporcionais), observada a prescrição quinquenal e, dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), com incidência de correção monetário pelo IPCA-E a partir de cada prestação não paga, com juros contra a Fazenda Pública a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com incidência de correção monetário pelo IPCA-E a partir de cada prestação não paga (Súmula nº 43 do STJ), com juros contra a Fazenda Pública a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

Condeno a parte requerida nas custas processuais e em honorários de sucumbência, fixando estes em 10% do valor atualizado da condenação.

Deixo de determinar de ofício a remessa voluntária em razão do valor da condenação, menor que 100 salários-mínimos.     Em suas razões (id. 17970649), o Município de Umari aduz, preliminarmente, a prescrição da ação de cobrança quanto aos créditos anteriores ao ano de 2012, com fundamento no art. 7º, inciso XXIX, da CF/1988.

No mérito, alega que a servidora só faz jus ao pagamento da contraprestação pactuada e aos valores depositados a título de FGTS, visto que o contrato temporário firmado entre as partes é nulo.

No mais, aduz a impossibilidade de condenar a municipalidade ao pagamento de contribuições previdenciárias.  Em contrarrazões (id. 17970654), a parte adversa refuta as teses recursais e pede a manutenção da sentença.  É o relatório, no essencial.

VOTO De início, consigno que deixo de abrir vistas dos autos à Procuradoria-Geral da Justiça, diante da ausência de interesse público primário que justifique sua intervenção, conforme já reconhecido pelo próprio Parquet por meio de parecer emitido em processo análogo, envolvendo a mesma temática e outros município, que tramita sob o crivo desta relatoria (ex vi nº 0050238-36.2021.8.06.0069; 0200113-26.2022.8.06.0108).  Preliminarmente, deixo de conhecer da insurgência do ente municipal no que toca ao pagamento das contribuições previdenciárias, visto que não houve condenação ao adimplemento de tais verbas na sentença ora vergastada.  Em seguimento, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo ente público municipal, em parte.  A questão em discussão consiste em aferir: (i) a validade do vínculo de natureza temporária entre a servidora pública e a municipalidade, bem como suas consequências; (ii) a possibilidade de reconhecer a prescrição bienal dos créditos resultantes dos contratos temporários firmados entre as partes.  Como se sabe, a teor do que dispõe o art. 37, inciso II, da CF/1988, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

As exceções previstas no próprio texto constitucional dizem respeito às nomeações para cargo em comissão e aos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Vejamos: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (destaca-se) Da leitura do texto constitucional, depreende-se que, preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, é legítima a realização de contratação temporária pela Administração Pública, não havendo que se falar em burla à exigência do concurso público.

Esmiuçando ainda mais a temática, o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à sistemática de repercussão geral, assentou a seguinte tese quanto aos requisitos de validade de tais contratações:   TEMA 612/STF, Leading case RE nº 658.026/MG - Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. (destaca-se) No presente caso, a autora sustenta que laborou em favor do Município de Umari durante o período compreendido entre 03/01/2005 e 31/12/2012, na função de agente pedagógico, por meio de contratos temporários (ids. 17970465/17970469).

Tal fato, alegado pela requerente na peça exordial, é corroborado pelas fichas financeiras colacionadas aos autos, assim como foi reconhecido pela edilidade, que se insurgiu tão somente quanto à validade do vínculo e às respectivas consequências rescisórias.

Diante do caráter excepcionalíssimo da contratação em tela, cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus pressupostos autorizativos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Isso porque a própria natureza das funções para as quais a parte autora fora contratada evidencia a impossibilidade da utilização do instituto da contratação temporária, visto que se trata de serviço ordinário de necessidade permanente, bem como o interesse público não era excepcional, pois as sucessivas renovações dos contratos temporários demonstram a falta de excepcionalidade da medida, o que torna a situação irregular.

Não há, na documentação acostada aos autos, lastro probatório algum de que a referida contratação teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço público, a teor do entendimento legal e jurisprudencial vinculante supracitados.

Assim, é inarredável concluir pela nulidade do ato de contratação da demandante para integrar os quadros da Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público.

Partindo dessa premissa, também na esteira de entendimento assentado pelo Pretório Excelso, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Confira-se:   TEMA 916/STF, Leading case RE nº 765320/MG - A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. (destaca-se) Noutro giro, importa destacar que, ao presente caso, não se aplica a compreensão exarada no Recurso Extraordinário nº 1.066.677/MG, abaixo transcrito:   TEMA 551/STF, Leading case RE nº 1.066.677/MG - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. (destaca-se)   Isso porque o julgado supra trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Acrescenta-se a isso, ainda, o entendimento de que a aplicação simultânea de ambos os temas às situações jurídicas que envolvam contrato temporário malfere a Constituição Federal, seja porque o contrato temporário nulo desde a origem será tratado como se regular fosse, convalidando, assim, uma nulidade; seja em razão da concessão de direito social celetista (FGTS) a servidor regido pelo regime jurídico-administrativo, indo de encontro à disciplina do art. 39, § 3º, da CF/1988.

Esse tem sido o entendimento adotado pela 3ª Câmara de Direito Público deste e.

Tribunal de Justiça, senão vejamos: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

MANIFESTA VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATOS NULOS, DELES NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA E SALDOS DE SALÁRIO, SE HOUVER.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916, AMBOS DO STF.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejamprevistos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 2.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, portanto, devem ser afastadas as condenações das verbas referentes a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. 3.

Apelação conhecida e parcialmente provida. (Apelação Cível - 0005358-98.2017.8.06.0068, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/06/2022, data da publicação: 27/06/2022) (destaca-se)   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS.

AUSÊNCIA DE DIREITO À DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 01.

Trata-se de APELAÇÃO interposta por Cristiane Gomes Barbosa em face da Sentença prolatada pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Cascavel-CE nos autos da Ação de nº 0013069-80.2014.8.06.0062. 02.

Importante registrar que a parte autora foi contratada temporariamente pelo Ente Público demandado para exercer a função de Agente Administrativo. 03. a questão jurídica foi apreciada em sede de repercussão geral (RE 658.026 TEMA 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 04.

No caso, a documentação acostada aponta que a autora laborou para o Município de Cascaval (CE) durante os seguintes períodos: 02/02/2009 e 31/12/2012, 21/03/2013 a 31/12/2013, bem como em 02/01/2014 e 01/04/2014.

Observa-se que os contratos tiveram por objeto o exercício da função de Agente Administrativo, bem como não houve demonstração alguma de necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação da autora nas funções indicadas, cujas necessidades são de natureza permanente e rotineira em qualquer Município, ficando, pois, configurada a nulidade da contratação, por manifesta violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, II). 05.

Tem-se o entendimento do Plenário do STF, firmado no recente julgado sob o rito da repercussão geral, segundo o qual "Servidores temporários não fazem jus ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações." (Tema 551). 06.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0013069-80.2014.8.06.0062, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/06/2022, data da publicação: 28/06/2022) (destaca-se) Desta feita, faz-se imperiosa a reforma da sentença no tocante à condenação ao pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, e décimos terceiros salários, já que, em virtude da nulidade da contratação temporária ab initio, a parte só teria direito ao pagamento de saldo de salários e ao depósito do FGTS, sendo afastado o Tema nº 551 e incidindo o Tema nº 916, todos da sistemática de repercussão geral do STF.

Ademais, tem-se que a tese de aplicação do prazo de prescrição bienal não merece prosperar, na medida em que a regra contida no art. 7º, inciso XXIX, da Carta Magna, somente se aplica às relações entre os particulares, não incidindo sobre a hipótese.

Nesse sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA.

COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ART. 7º, XXIX, DA CF.

TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

RE 596.478- RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG.

PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL.

INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE.

DECRETO 20.910/32.

OFENSA REFLEXA.

PRECEDENTES. 1.

O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min.

Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel.

Min.

Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Plenário.

Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2.

Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3.

Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento.

Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (RE 1181279 AgR, Relatora: REL.

EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 05/08/2020). (destaca-se)   Na mesma esteira é o entendimento deste e.

Tribunal de Justiça: Apelação / Remessa Necessária - 0000812-53.2019.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/06/2022, data da publicação: 28/06/2022; Apelação Cível - 0004980-15.2015.8.06.0036, Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 01/03/2021, data da publicação: 01/03/2021.

Ante o exposto, conheço, em parte, da Apelação Cível para, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, para afastar a condenação do ente municipal ao pagamento do décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço.

Por fim, reformo, de ofício, parte da sentença, no capítulo que trata dos honorários advocatícios estabelecidos em desfavor da parte apelante, para postergar a sua fixação para após liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

No que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, em 09/12/2021. É como voto.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora