TJCE - 3042983-78.2024.8.06.0001

3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA  E-mail: [email protected] PROCESSO : 3042983-78.2024.8.06.0001 CLASSE : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO : [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO : ASSOCIACAO FUTURO ENERGIA SOLAR POLO PASSIVO : COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI) e outros   SENTENÇA   Vistos etc.   Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado pela ASSOCIAÇÃO FUTURO ENERGIA SOLAR, por suposta conduta ilegal de autoridade coatora que indica como sendo o COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI/SEFAZ/CE), objetivando provimento jurisdicional tal como formalizado na exordial (Id 130627430).   Documentação acostada (Id 130627435 a 130627461).   Petitórios da impetrante (Id 130889939, com documento de Id 130889941; e Id 132280237, com documento de Id 132280238).   Apreciação liminar diferida (Id 131739152).   Notificação da autoridade indigitada coatora para os fins do Art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009 (Id 132614934).   Manifestação do Ente Público de vinculação (Id 136897009).   Por fim, parecer da 3ª Promotoria de Justiça da Fazenda Pública, posicionando-se pela denegação da segurança (Id 140354082).   É o RELATÓRIO.

DECIDO.   De início, quanto a preliminar de falta de interesse de agir, tal como posta, há clarividente confusão com o mérito da demanda, devendo com este ser analisada.   Superada a premissa retro, passa-se a análise do mérito da ação.   O Mandado de Segurança verte-se a proteção de direito líquido e certo que, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver temor de sofrê-la por parte de autoridade (Art. 1º da Lei nº 12.016/2009).   A ação mandamental possui rito sumário, exigindo prévia constituição da prova, sendo, portanto, incompatível com dilação probatória.

Deste modo, a inicial deve vir acompanhada de arcabouço documental apto a demonstrar de forma clara e indiscutível o direito líquido e certo, do contrário, outra deverá ser a ação a ser ajuizada, posto que inviabilizada a própria concessão da tutela jurisdicional.   Outrossim, vale verberar que, ao contrário do que se predica, o que devem ser tidos como líquidos e certos são os dados que atestam os fatos e não o direito em si, razão pela qual os primeiros devem ser comprovados documentalmente.   Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni1 assevera:   O mandado de segurança, como é curial, exige o chamado direito líquido e certo, isto é, prova documental anexa à petição inicial e suficiente para demonstrar a afirmação da existência do direito.   […]   Quando o direito afirmado no mandado de segurança exige outra prova além da documental, fica ao juiz impossível o exame do mérito.

No caso oposto, ou seja, quando apresentadas provas suficientes, o juiz julgará o mérito e a sentença, obviamente, produzirá coisa julgada material.

Como está claro, o mandado de segurança é processo que tem o exame do mérito condicionado à existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente.   […]   É comum a afirmação de que direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, bem como a de que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano.

Trata-se de equívoco, pois o que se prova são as afirmações do fato.

O fato não pode ser qualificado de "certo", "induvidoso" ou "verdadeiro".

Como o direito existe independentemente do processo, este serve apenas para declarar que o direito afirmado existe; isto é, prova-se a afirmação do fato, para que se declare que o direito afirmado existe.

Acentue-se que a sentença de cognição exauriente limita-se a declarar a verdade de um enunciado, ou seja, que a afirmação de que o direito existe é, de acordo com as provas produzidas e o juízo de compreensão do juiz, verdadeira; em outras palavras, o direito que o processo afirma existir pode, no plano substancial, não existir, e vice-versa.

Não se prova que o direito existe, mas sim de que a afirmação de que o direito existe é verdadeira, declarando-se a existência do direito (coisa julgada material).   […]   No mandado de segurança, a afirmação de existência do direito deve ser provada desde logo, ou, melhor, mediante prova documental anexa à petição inicial.

Destarte, não podemos aceitar a conclusão de Buzaid no sentido de que o direito líquido e certo pertence à categoria do direito material; trata-se, isto sim, de conceito nitidamente processual, que serve, inclusive, para a melhor compreensão do processo modelado através da técnica da cognição exauriente "esecundum eventum probationis. (grifos meus).   O pedido técnico volta-se ao reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD referente aos créditos de energia elétrica utilizados no bojo do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), cobrado nas faturas da impetrante, bem como ao afastamento da cobrança desses valores via fatura ou qualquer outra maneira, e promoção de autuação em razão do não recolhimento do imposto, além de determinação para que a concessionária efetue o levantamento das cobranças já realizadas com o imposto indevidamente exigido e recolhido, e devolva referido valor mediante descontos nas próximas faturas.   A ASSOCIAÇÃO FUTURO ENERGIA SOLAR argumenta, em apertada síntese, ter como objetivo o compartilhamento de créditos de energia elétrica provenientes de usinas de micro ou minigeração distribuída (Usina) no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), por meio do qual a energia gerada por fontes renováveis é injetada na rede da distribuidora de energia local, no caso a Companhia Energética do Ceará (ENEL), via empréstimo gratuito, e, posteriormente, os créditos gerados são abatidos no consumo das instalações beneficiárias.   Ainda, que conforme as normas regulatórias do setor elétrico, é vedada qualquer forma de alienação da energia no ambiente de contratação regulado, além de inexistente qualquer ato de mercância envolvendo a energia produzida, vez restar mantida sua titularidade pelo consumidor-gerador, não ocorrendo, assim, o fato gerador do ICMS na operação.   Ocorre que, segundo aduzido pela impetrante, as faturas emitidas em seu nome conteriam a cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) referente à energia distribuída no SCEE, que se afiguraria indevida.   Ab initio, como cediço, haverá incidência do ICMS nas operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (Art. 155, II, da CF/1988).   Entretanto, a sobredita circulação de mercadorias deve ser entendida como efetiva mudança de titularidade do bem, em outras palavras, a operação descrita pressupõe a realização de negócio jurídico, com transferência da mercadoria de uma pessoa natural ou jurídica a outra, não caracterizando fato gerador do ICMS a circulação meramente física, hipótese não passível de tributação.   Este é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, através do Verbete nº 166, estabelecendo não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.   Isto posto, tem-se que o Sistema de Compensação de Energia Elétrica fora criado pela Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências, de onde cumpre destacar os normativos infra:   Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.   Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: […] III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;   […]   Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: I - com microgeração ou minigeração distribuída; II - integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; III - caracterizada como geração compartilhada; IV - caracterizada como autoconsumo remoto. §1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. §2º A adesão ao sistema de compensação de energia elétrica não se aplica aos consumidores livres ou especiais.   No âmbito do Estado do Ceará, a isenção do ICMS sobre a energia produzida e injetada por unidade consumidora com microgeração distribuída ou minigeração distribuída é prevista no Decreto nº 24.569/1997, que consolida e regulamenta a legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS/CE), e dá outras providências.

Vejamos:   Art. 6º Ficam isentas do ICMS, sem prejuízo de outras hipóteses previstas na legislação tributária estadual, as seguintes operações: […] XC - saída de energia elétrica da distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, decorrentes da microgeração e minigeração. […] §22.

Para os efeitos do inciso XC deste artigo, é considerada: I - microgeração: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 100 KW e que utilize fontes com base em energia hidráulica, solar, eólica, biomassa ou cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; II - minigeração: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 100 KW e menor ou igual a 1 MW para fontes com base em energia hidráulica, solar, eólica, biomassa ou cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras. §23.

O benefício previsto no inciso XC do caput deste artigo: I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração; II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora; III - fica condicionado à observância pelas distribuidoras e pelos microgeradores e minigeradores dos procedimentos previstos em Ajuste SINIEF. §24.

O Secretário da Fazenda poderá editar ato normativo específico disciplinando os procedimentos operacionais relativos à isenção de que trata o inciso XC do caput deste artigo. §25.

Para efeito da isenção de que trata o inciso XC do caput deste artigo, não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 66.

In casu, contudo, clarividente inexistir na hipótese a circulação jurídica da mercadoria, haja vista a titularidade da energia elétrica ativa injetada continuar sendo do consumidor que a produziu, sucedendo a simples disponibilidade do excedente como crédito, na forma de empréstimo gratuito, restando afastada, pois, a incidência do ICMS.   Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:   Ementa: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENERGIA ELÉTRICA.

MICROGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA.

RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - TUST E TUSD - SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA AO ESTABELECIMENTO.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO INDEVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Caso em exame: Reexame necessário de sentença que concedeu a segurança para suspender a cobrança do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST), e Distribuição (TUSD) de energia elétrica produzida e injetada pelo impetrante na rede elétrica gerenciada pela concessionária Energisa-Acre, no sistema de compensação de energia, bem como para que o ente púbico de abstenha de cobranças futuras, todavia, denegada a ordem quanto ao pedido de repetição do indébito referente aos ultimos cinco anos em atenção ao efeito modulante da ADI estadual 1001116-54.2022.8.01.0000. 2.

Questão em discussão: As questões em discussão consistes em aferir: (i) a legalidade da cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST), e Distribuição (TUSD) de energia elétrica produzida e injetada na rede elétrica gerenciada pela concessionária Energisa-Acre, no sistema de compensação de energia; (ii) se há circulação jurídica da mercadoria a justificar a tributação; (iii) a adequação do pedido de ressarcimento dos valores já pagos a este título. 3.

Razões de decidir: 3.1.

No Estado do Acre, a isenção do ICMS sobre a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração distribuída ou minigeração distribuída encontra previsão legal na Lei n. 3.091/2015, observadas a novas prevista na Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012. 3.2.

Para que haja tributação, deve haver circulação jurídica da mercadoria, circunstância não evidenciada na espécie, porque a energia injetada na rede de distribuição da concessionária através de sistema fotovoltaico continua pertencendo ao consumidor que a gerou.

Nem a energia ativa excedente na rede de distribuição caracteriza a circulação jurídica do bem, na medida em que realizada a título de empréstimo gratuito, sem intuito de mercancia, ficando disponível à unidade consumidora como crédito para utilização no sistema de compensação. 3.3.

Esta Corte de Justiça em recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1001116-54.2022.8.01.0000, assentou que não se aplica a suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, sujeita ao rito dos recursos repetitivos (Tema n.º 986), pois embora discutam a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, não abrange a discussão quanto à incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST e outros custos/dispêndios relacionados no âmbito específico do sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica. 4.

Dispositivo e Tese: Remessa improcedente.

Tese: Para que haja tributação, deve haver circulação jurídica da mercadoria, circunstância não evidenciada no caso do sistema fotovoltaico, em que a energia injetada na rede de distribuição da concessionária continua pertencendo ao consumidor que a gerou.

Dispositivos relevantes citados: arts. 1º e 2º, da Resolução normativa nº 482/2012 ANEEL; (Relator (a): Desª.

Waldirene Cordeiro; Comarca: Rio Branco; Número do Processo: 0703803-40.2023.8.01.0001; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 18/04/2024; Data de registro: 18/04/2024). (TJ/AC - Remessa Necessária Cível nº 07038943320238010001, Relatora: Desembargadora Eva Evangelista, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 10.9.2024, Publicação: 10.9.2024).   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO PROCESSUAL.

NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 986 DO STJ.

COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD.

SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA.

INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO.

COBRANÇAS INDEVIDAS PELO ENTE PÚBLICO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA.

MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DO JULGADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Não há que se falar em sobrestamento da ação em razão do Tema nº 986 do STJ, porquanto a matériase trata da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, não dispondo sobre a legalidade ou não da cobrança do ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia elétrica produzida e injetada na rede, no âmbito da mini e microgeração de energia fotovoltaica. 2.

Nos termos do decidido pelo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, é incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, porquanto ausente a circulação jurídica de mercadorias e, em razão disso, não ocorre o fato gerador do referido tributo. 3.

Visando preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, houve modulação do julgado para que seus efeitos passassem a incidir da data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nos autos da ADI, de sorte que a repetição do indébito, no caso de eventuais cobranças indevidas de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar, seja devida a partir da data 15/02/2022. 4.

Recurso Inominado conhecido e parcialmente provido. 5.

Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei n. 9.099/95). (TJ/MT - Recurso Inominado nº 1004653-58.2022.8.11.0007, Relator: Desembargador Hildebrando da Costa Marques, TERCEIRA TURMA RECURSAL, Julgamento: 29.4.2024, Publicação: 3.5.2024).   Em relação a segunda parte do pedido técnico, é sabido que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema nº 1262 (com Repercussão Geral reconhecida), sob Relatoria da Ministra Rosa Weber, concluído em 21.08.2023, dando provimento ao Recurso Extraordinário nº 1.420.691/SP, fixou a tese seguinte: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."   De outro lado, incontroverso o Tema 1262 do STF versar exclusivamente acerca do instituto da restituição tributária na seara administrativa, desenglobando, assim, o instituto da compensação tributária, de pretenso reconhecimento neste feito, sendo, pois, inaplicável ao caso concreto.   Demais disso, embora não se descure da tese fixada pelo STF quando do julgamento do Tema nº 0831 (com Repercussão Geral reconhecida), sob Relatoria do Ministro Luiz Fux, concluído em 07.08.2015, dando provimento ao Recurso Extraordinário nº 889.173/MS, no sentido de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal, esta igualmente não se aplica ao caso concreto.   Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD referente aos créditos de energia elétrica utilizados no contexto do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), cobrado nas faturas da ASSOCIAÇÃO FUTURO ENERGIA SOLAR, afastar a respectiva cobrança via fatura ou qualquer outra maneira, impedir a atuação fiscal da impetrante em razão do não recolhimento do imposto em questão e determinar que seja oficiada a Companhia Energética do Ceará (ENEL), para que interrompa as cobranças indevidas a esse título já realizadas e efetivamente recolhidas, bem como, reconhecer o direito da impetrante a compensação desses valores mediante descontos nas próximas faturas.   Sujeita ao reexame necessário (Art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).   Sem custas (Art. 5º, V, da Lei nº 16.132/2016).   Sem honorários (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 105 do STJ, e Súmula nº 512 do STF).   P.R.I.

Ciência ao MP.   Após o trânsito em julgado desta decisão, ARQUIVEM-SE os autos, com a baixa devida.   Expedientes Necessários. 1MARINONI, Luiz Guilherme.

A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 2. ed.

São Paulo: Malheiros, 1996. p. 24-25.   Data da assinatura digital.     Lia Sammia Souza Moreira  Juíza de Direito respondendo pela 3ª Vara da Fazenda Pública Portaria nº 408/2025 (Assinado Eletronicamente)