TJDFT - 0738423-16.2023.8.07.0000

Vistos, etc...

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato omissivo ilegal e coator atribuído ao DISTRITO FEDERAL, ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL e ao INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL.

Requer a Impetrante a convocação para participar do curso de formação no concurso público para Auditor Fiscal de Atividades Urbanas.

Aduz ter tido seu direito líquido e certo violado, alegando que, ao contrário do procedido pela banca examinadora, “os candidatos cotistas que obtiveram nota na primeira etapa do certame para figurar na lista de candidatos da ampla concorrência não devem ser considerados no número de convocações para as vagas reservadas para candidatos negros, de forma que mais candidatos negros tenham suas convocações asseguradas, atingindo-se, assim, o real objetivo da política afirmativa”. É a suma dos fatos.

Decido.

Impõe-se reconhecer a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL e, por conseguinte, da pessoa jurídica ao qual se encontra vinculado, o DISTRITO FEDERAL.

Acerca da legitimação passiva na ação mandamental, vale lembrar as lições de Hely Lopes Meirelles: “considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 19 ed.

São Paulo: Malheiros, 1998, p. 54.).

Na linha desse entendimento, a Lei do Mandado de Segurança, no artigo 6º, dispõe que “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Nesse sentido, a autoridade impetrada é aquela que executa concretamente o ato, não aquela que ordena a providência pessoalmente ou por decreto.

Assim, para apuração de quem seja a autoridade coatora deve-se chegar, na escala hierárquica ascendente, àquela que primeiro executou o ato.

Se assim não se fizer, os Secretários de Estados e até mesmo o Governador, como mais alta autoridade, estariam então legitimados para qualquer impetração, o que, inclusive, esvaziaria por completo o Juízo de primeiro Grau com grave supressão de instância.

No caso, o ato impugnado é a convocação de candidatos para o curso de formação, fase eliminatória do concurso.

Nessa toada, está claro que o Secretário de Estado não participou do ato impugnado.

Sobre a ilegitimidade do Secretário de Estado para responder mandado de segurança relativamente ao mesmo Edital n. 1/2022 ATUB, confira-se: O mandado de segurança constitui uma ação civil para a tutela dos direitos fundamentais, concernentes às liberdades públicas, previstos no art. 5º da CF/88. É um instrumento para proteger direito líquido e certo, com tutela específica para proteção da atividade estatal ilegítima, à luz do art. 1º da Lei n. 12.016/09.

Quanto à autoridade coatora, dispõe o art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/09, in verbis: Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Debruçando-se sobre o tema, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes vaticinam[1]: É autoridade coatora, para os efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução.

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável.

Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela.

Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão.

Incabível é a segurança contra autoridade que não dispunha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.

A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário (...).

Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado.

A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator.

Analisando o Edital n. 1/2022 ? ATUB, observa-se que a Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal se limitou a tornar pública a realização do concurso público em epígrafe.

Confira-se: A SECRETARIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL no uso de suas atribuições legais e em conformidade com o disposto na Lei Distrital nº 4.949, de 15 de outubro de 2012, na Lei Complementar nº 840, de 23 de dezembro de 2011, na legislação específica da carreira objeto do certame, nos termos da Portaria nº 63, de 04 de março de 2021, publicada no DODF nº 44, de 08 de março de 2021, torna pública a realização de concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos de Auditor de Atividades Urbanas e Auditor Fiscal de Atividades Urbanas.

E nas disposições preliminares do Edital n. 1/2022 - ATUB, assentou-se que o IADES seria o executor do concurso público, in verbis: 1 DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES 1.1 O concurso público será regido pelas normas contidas no presente Edital e seus anexos e será executado pelo Instituto Americano de Desenvolvimento IADES.

Acrescenta-se que a Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal (Seplad) é ?responsável pelo planejamento e orçamento, contratos corporativos, tecnologia da informação, política de gestão de pessoas, saúde do servidor, monitoramento de políticas públicas, gestão estratégica e qualificação de organizações sociais no Distrito Federal, entre outras atividades?[2].

Diante desse contexto normativo, o Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal tem função eminente de gestão e planejamento, razão pela qual é errônea sua indicação como autoridade coatora e, nessa medida, falece competência à 2ª Câmara Cível processar e julgar o mandamus.

De fato, a autoridade coatora é aquela que suportará os encargos da decisão do mandado de segurança.

Na espécie, o Presidente do instituto responsável pelo concurso público.

Não se deve descuidar, ainda, que o enunciado sumular n. 510 do Supremo Tribunal Federal dispõe que: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.

A correção da autoridade coatora é pressuposto essencial para o processamento do mandado de segurança, sobretudo porque impacta diretamente na definição da competência para seu respectivo julgamento, sendo mister salientar ser inadmissível a adoção da teoria da encampação quando implicar alteração na competência do órgão jurisdicional.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUTORIDADE IMPETRADA.

INDICAÇÃO EQUIVOCADA.

ATO EXTRADICIONAL.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO STF.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E EMENDA DA INICIAL.

INAPLICABILIDADE. (...) 5.

Consoante o entendimento desta Corte, pode ser aplicada a teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança quando existentes os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 6.

Afastada a aplicação da teoria da encampação, posto que a autoridade que praticou o ato apontado como coator não possui foro especial por prerrogativa de função. 7.

No julgamento do MS 33.864/DF, citado na peça inicial da presente impetração, o Pretório Excelso firmou a orientação de que o mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Justiça quando o exame do litígio ensejar repercussão na esfera extradicional é de sua competência. 8.

No caso, o mandamus impugna a decretação da perda da nacionalidade do impetrante e o início do processo de extradição, pelo que evidente a incompetência do STJ para processar e julgar o writ. 9.

Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 25.945/DF, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 24/11/2020) Constatado o equívoco na indicação da autoridade coatora, e considerando que a autoridade correta não possui prerrogativa de foro, está obstaculizado o processamento do mandado de segurança nesta 2ª Câmara Cível do TJDFT, consoante art. 21, II, do RITJDFT[3].

Subsiste, entretanto, a condição de autoridade coatora do Presidente do Instituto Americano de Desenvolvimento (IADES), porquanto a banca examinadora responsável pela execução do certame, elaboração, aplicação e correção da prova, conforme as regras editalícias, possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda na qual se pretende a anulação de questão do concurso.

Em idêntica linha de compreensão, relevante citar a recente decisão do eminente Des.

Héctor Valverde nos autos do mandado de segurança n. 0715800-55.2023.8.07.0000, relativamente ao mesmo Edital n. 1/2022 ? ATUB, ad litteris: O remédio constitucional do mandado de segurança tem a finalidade de proteger direito líquido e certo violado por ato ilegal de autoridade pública, conforme art. 5°, inc.

LXIX, da Constituição Federal e art. 1° da Lei n. 12.016/2009.

A autoridade a ser apontada como coatora no mandado de segurança é aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para sua prática, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009.

Leonardo José Carneiro da Cunha leciona que não se considera autoridade a ser apontada como coatora em mandado de segurança aquele que ostenta poder de deliberar em abstrato, sem impor concretamente qualquer ordem: (...) autoridade é quem detém competência para praticar ou ordenar a prática do ato a quem se atribui a pecha de ilegalidade ou abusividade.

Assim não se considera o mero agente executor, que não dispõe de competência para decidir sobre a situação, restringindo a dar cumprimento a uma ordem dada pela autoridade, nem aquele que ostenta o poder de deliberar em abstrato, sem impor concretamente qualquer ordem.

A autoridade, é, enfim, aquele que exerce poder de decisão, com competência para determinar a prática do ato ou o seu desfazimento.[1] A impetrante objetiva ser convocada para a realização de procedimento de heteroidentificação e posterior correção de sua prova discursiva.

A ilegalidade apontada pela impetrante, decorrente da ordem de convocação das vagas reservadas no concurso público, não deve ser atribuída ao Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal, por não ser a pessoa com poderes para, concretamente, decidir a respeito da prática dos atos impugnados ou determinar o desfazimento destes.

O edital regulador do certame em comento dispôs que o Instituto Americano de Desenvolvimento Social (Iades) seria sua entidade executora.

Competia, portanto, à executora do concurso público a correção das provas de acordo com o gabarito das questões por ela formuladas. [2] O ato de tornar público o certame não legitima o Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal para figurar no polo passivo da presente ação.

Confira-se entendimento deste Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

ELIMINAÇÃO.

AUTORIDADE COATORA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. 2. inexistindo qualquer ato concreto do Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal e, se pelo edital, falta-lhe atribuição para interferir nas decisões da banca examinadora, em especial, para revisar a avaliação da documentação encaminhada pelos candidatos, resta patente sua ilegitimidade para compor o polo passivo do mandamus. 3.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão 1435970, 07388871120218070000, Relator: LUÍS GUSTAVO B.

DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, data de julgamento: 11/7/2022, publicado no PJe: 12/7/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) O fato de o concurso público ter sido realizado pela Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal não tem relação com a prerrogativa de elaboração, correção da prova, análise dos recursos administrativos e classificação no certame, competências da entidade executora do concurso público.

Registro que, nos termos do disposto no art. 21, inc.

II, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, compete à Câmara Cível o processamento e julgamento de Mandado de Segurança contra ato de Secretário de Estado.

Não lhe compete o processamento e julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato de presidente de comissão de concurso público.

Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal e, em consequência, julgo extinto sem julgamento de mérito o presente mandado de segurança em relação a ele com fundamento nos arts. 6º, § 5º e 19 da Lei n. 12.016/2009 c/c art. 485, incs.

IV e VI, do Código de Processo Civil.

Determino a remessa dos autos ao Juízo de Primeiro Grau para a análise do prosseguimento do feito em relação às autoridades remanescentes.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 16 de maio de 2023.

Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator Comungando do mesmo entendimento, relevante colacionar os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PRETENSÃO ANULAÇÃO DE QUESTÕES.

INDICAÇÃO DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA.

FALTA DE LEGITIMIDADE.

COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ.

RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Cuida-se, na origem, de ação ordinária proposta contra o Estado do Espírito Santo objetivando a a anulação de questões do Concurso Público para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo, a fim de efetivar a inscrição definitiva dos recorrentes. 2.

Conforme anteriormente afirmado, muito embora o concurso público tenha sido realizado pelo Ministério Público, a executora do certame era o CESPE, responsável pela elaboração e aplicação das provas.

Desse modo, se a pretensão do ora recorrente é a rediscussão de questões do certame, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora, e não ao Estado ou Ministério Público, que não ostenta legitimidade ad causam.

Precedentes: RMS 51.539/GO, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 11.10.2016; e AgRg no RMS. 37.924/GO, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.4.2013. 3.

Ressalta-se, ademais, que o precedente citado pelos recorrentes, o AgRg no RESp. 1.360.363/ES, de relatoria do Min.

OG FERNANDES, no qual ficou consignado que tratando-se de ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato de concurso público, a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo evidencia-se na medida em que é a entidade responsável pela realização, regulamentação e organização do certame, não se amolda ao caso em comento. 4.

Verifica-se que o supracitado recurso trata da exclusão de candidato em razão de critérios subjetivos do edital, cujo Estado é responsável pela regulamentação.

O caso dos autos,

por outro lado, questiona a anulação de questões formuladas pela banca examinadora, ou seja, questiona a correta execução da prova pela entidade contratada, sendo esta, portanto, a parte legítima. 5.

Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.448.802/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 30/9/2019, DJe de 3/10/2019.) ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

AUTORIDADE COATORA. 1.

A autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade.

Inteligência do art. 6º, § 3.º, da Lei 12.016/2009. 2.

Na hipótese em exame, constata-se que, muito embora o concurso público tenha sido realizado pela Secretaria de Estado de Gestão e Planejamento do Estado de Goiás, a executora do certame era a Fundação Universa, responsável pela elaboração e aplicação das provas. 3.

Desse modo, se a pretensão da impetrante é a desconsideração da avaliação psicológica, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora da Fundação Universa, e não à Autoridade Pública (Secretário de Estado), que para tal situação não ostenta legitimidade ad causam. 4.

Portanto, não foi correta a indicação da autoridade coatora, notadamente porque não poderia ele corrigir o procedimento apontado como ilegal, pois não detinha competência para a prática do ato. 5.

Com efeito, a jurisprudência do STJ entende que, nessas situações, o Mandado de Segurança deve ser dirigido contra o ato da banca examinadora, no caso, a Universa, de modo que o Secretário de Estado não teria legitimidade passiva para sanar as ilegalidades suscitadas na ação mandamental. 6.

Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 51.539/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/9/2016, DJe de 11/10/2016.) 3.

Com essas razões, reconheço a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal e, por conseguinte, em relação à essa autoridade, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 10 da Lei n. 12.016/09 c/c o art. 485, VI, do CPC e art. 87, IX, do RIJTDFT.

Preservando-se a legitimidade passiva do Presidente do Instituto Americano de Desenvolvimento (IADES), determino a remessa dos autos para o Juízo de Primeiro Grau, para examinar o prosseguimento do mandado de segurança em relação à apontada autoridade coatora remanescente. (07259396620238070000MSG, 1ª Câmara Cível, Rel.

Desa.

SANDRA REVES, DJe, 05/07/2023).

Sendo assim, reconheço a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL e, por conseguinte, do DISTRITO FEDERAL, em relação ao qual decreto a extinção do processo sem resolução de mérito e denego a Segurança, ex vi do artigo 6º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009 e artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

Em razão da indicação de outra autoridade coatora sem foro neste eg.

Tribunal, remetam-se os autos a uma das Varas Cíveis do domicílio da Impetrante.

R.

I.P.

Oportunamente, arquive-se.

Brasília, 19 de setembro de 2023.

Des.

GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator