TJDFT - 0713546-55.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6VAFAZPUB 6ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0713546-55.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ACCIOLY IMPORTACAO E COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por ACCIOLY IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE AUTO PEÇAS LTDA contra o SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA, no qual pretende a obtenção de provimento jurisdicional que lhe permita recolher o DIFAL-ICMS somente quando cumpridos os seguintes requisitos: (i) edição de Lei Complementar nacional estabelecendo critério válido de solução de conflitos de competência, tal como determina o artigo 146, inciso I, Constituição da República, observando-se o princípio da anterioridade; (ii) atendimento de todas as exigências previstas na Lei Complementar n. 190/2022, em especial, após a criação e disponibilização do portal eletrônico único previsto no art. 24-A do indigitado texto normativo e após transcorrido o prazo de adaptação tecnológica do contribuinte disposto no § 4º do art. 24-A da referida Lei Complementar.

Subsidiariamente, postula que seja declarado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 e, por consectário lógico, que seja declarado o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos.

Para tanto, sustenta ser empresa cujo objeto social é a atividade de comércio atacadista e varejista de peças para automóveis, conforme relacionado em seu contrato social e, desse modo, é contribuinte do ICMS relativo a produtos que comercializa em todo o território nacional e com isso deve recolher o diferencial de alíquota.

Aduz que após a edição da Lei Complementar n. 190/2022, restou determinado que os Estados e o Distrito Federal, nos termos do artigo 24-A do referido texto normativo, realizassem a criação e implementação de um portal único, possibilitando realizar a apuração centralizada do ICMS DIFAL e a emissão das respectivas guias, além de que esse portal deveria conter informações fundamentais para a apuração do diferencial de alíquota.

Verbera que, apesar disso, o referido Portal não foi criado, contrariando as regras estatuídas pela legislação de regência.

Alega que a exigibilidade do DIFAL deve ser afastada enquanto não sobrevier a criação do indigitado sítio eletrônico específico a partir do qual poderão ser gerencias as obrigações decorrentes do Diferencial de Alíquota.

A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos.

Por ocasião da decisão de ID 179983776 o requerimento liminar foi indeferido.

Notificada a autoridade impetrada, por intermédio do Distrito Federal, seu litisconsorte passivo, apresentou as informações de ID 181314330.

Inicialmente assevera que a via eleita se revela inadequada, haja vista que não há documentos que corroborem a violação do direito líquido e certo e, portanto, o processo deve ser resolvido sem a análise meritória.

No mérito, afasta a tese de que o DIFAL não poderia ser cobrado ano longo do exercício financeiro de 2022, pois, segundo argumenta, aplicar-se-ia a anterioridade nonagesimal.

No que se refere à implantação do portal nacional do DIFAL, destaque que não se pode falar em condição suspensiva do fato gerador.

Acresce que, por meio do Convênio ICMS n. 235/2021 foi instituído o supracitado portal, estando o seu acesso franqueado aos contribuintes.

Sobreleva, ainda, que não há comprovação da assunção do encargo ou de autorização expressa para a restituição nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional.

Ao final, espera a denegação da segurança.

Intimado a se manifestar, o Ministério Público oficiou pela sua não intervenção no feito.

Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO Estão presentes os pressupostos processuais consistentes no interesse de agir e legitimidade das partes – artigo 17 do Código de Processo Civil.

Em verdade, o mandado de segurança é conferido ao particular, a fim de que proteja direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição República.

Direito líquido e certo é aquele comprovado documentalmente e de plano, que prescinde de dilação probatória, pois o rito do mandado de segurança não admite a produção de outras provas além da documental.

Na hipótese dos autos, pressupondo a existência de direito líquido e certo, a impetrante busca provimento jurisdicional que lhe permita recolher o DIFAL-ICMS somente quando cumpridos os seguintes requisitos: (i) edição de Lei Complementar nacional estabelecendo critério válido de solução de conflitos de competência, tal como determina o artigo 146, inciso I, Constituição da República, observando-se o princípio da anterioridade; (ii) atendimento de todas as exigências previstas na Lei Complementar n. 190/2022, em especial, após a criação e disponibilização do portal eletrônico único previsto no art. 24-A do indigitado texto normativo e após transcorrido o prazo de adaptação tecnológica do contribuinte disposto no § 4º do art. 24-A da referida Lei Complementar.

Subsidiariamente, postula que seja declarado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 e, por consectário lógico, que seja declarado o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos.

Da (in)existência de ato coator O ato coator atacado consiste em ato administrativo que impõe o dever de pagar tributo à impetrada.

Com efeito, tal ato jurídico foi devidamente comprovado ao se observar da documentação acostada aos autos.

Assim, rejeito a preliminar.

Da (i)legitimidade ativa A exegese do artigo 121, inciso I, do Código Tributário Nacional, interpretada à luz do disposto no artigo 166 do mesmo diploma legal, conduz à conclusão de que o contribuinte de fato, porquanto sujeito passivo da obrigação tributária, ostenta legitimidade para propor ação em que se busca a restituição dos valores pagos a maior.

Ademais, comungo do entendimento no sentido de que é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias, especialmente nos casos em que, se não o fizer, estará submetido o responsável à multa e outras sanções.

No caso, em tendo a impetrante apresentado as guias de recolhimento do tributo que resultaram no pagamento do ICMS-DIFAL, de modo a comprovar o fato constitutivo do direito líquido e certo vindicado na inicial do mandado de segurança, configurada está sua legitimidade, razão pela qual rejeito a preliminar.

Da (in)adequação via eleita O Supremo Tribunal Federal estabelece que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, conforme enunciado de Súmula n. 266, visto que o writ não poderia ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

Entretanto, o presente mandamus não foi impetrado com a finalidade de questionar lei em tese.

O impetrante pretende a impugnação de ato da autoridade coatora, mediante cobrança do DIFAL sem a correspondente lei complementar que instituísse os respectivos tributos e, após a sua edição, promover a manutenção de cobrança em desconformidade com o princípio da anterioridade.

Ademais, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Com efeito, para o presente caso, corroboro de entendimento já manifestado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “não há que se falar em impetração contra lei em tese, na medida em que a questão está diretamente envolvida com a atividade empresarial da impetrante que se encontra submetida à incidência direta do ICMS e à autuação, em caso de não-recolhimento do tributo” (AI 1296528; Relator Ministro Herman Benjamin; 03/05/2010).

Portanto, rejeito a alegação de inadequação da via eleita.

Do mérito Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal).

Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996).

No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 7º, da Constituição da República) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”.

Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989).

Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados.

Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota.

Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inciso VI, do § 2º, do artigo 155 da Constituição Federal.

Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais.

Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais).

Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2º da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais).

De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146.

Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) No caso, consolidou-se o entendimento pelo Pretório Excelso, ao julgar as ADIs n. 5464-DF, n. 5469/DF e o RE n. 1287019, que definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema n. 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, por consequência, editou-se a Lei Complementar nº 190/2022.

Referida Lei Complementar alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não há a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar n. 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos.

Ocorre que, diversamente ao alegado pelo impetrante, a legislação local que regula a matéria não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal.

Pelo contrário, tiveram seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL.

Nas palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli) “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Nesse viés, tem-se que as disposições elencadas na Lei n. 5.546/2015 não estão eivadas de ilegalidade ou inconstitucionalidade, vez que, com dito, em que pese editadas em período anterior à Lei Complementar n. 190/2022, foram por ela recepcionadas.

Destaco ementa de julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal acerca do tema: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2.

ICMS-Importação.

Emenda Constitucional n. 33/2002.

Lei Complementar n. 114/2002. 3.

Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.

Análise no plano da eficácia.

Preservação da validade da legislação estadual. 4.

Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5.

A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002.

Inibe apenas seus efeitos. 6.

Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7.

Agravo regimental a que se dá provimento. (RE nº 917.950/SP-AgR, 2ª Turma.

Redator Ministro Gilmar Mendes, DJe 08.06.2018) Já no que concerne à alegada necessidade de portal virtual específico para o DIFAL, igualmente sem razão a impetrante.

No ponto, alega a impetrante que não seria possível a cobrança de DIFAL antes da criação de um portal que contenha ferramenta que permita a apuração centralizada no imposto, conforme artigo 24-A, §§ 2º e 4º da Lei Complementar n. 190/22 e que, como o Distrito Federal não criou o portal, não seria possível a cobrança de DIFAL.

Sucede que a regulamentação do processo de implantação do Portal Nacional da DIFAL e seus requisitos está elencada no Convênio CONFAZ n. 235/2021, o qual determina que referido portal será disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS (difal.svrs.rs.gov.br).

Nesse contexto, em atendimento à exigência estabelecida no artigo 24-A da Lei Complementar n. 190/22, o Portal Nacional do DIFAL foi disponibilizado e, em que pese não operacionalize no momento em seu ambiente virtual todos os pressupostos do sobredito artigo, de forma unificada, vez que, como já informado pelo Poder Público, o sistema se encontra funcional e que em seu estágio atual não impede nenhum contribuinte de acessá-lo, tendo disponibilizado, inclusive, ferramenta para apuração e emissão unificada de guias do DIFAL.

No caso, a impetrante ainda alega que o artigo 24-A da LC 190/22 prevê consequência negativa aos Entes Federados enquanto não criado o portal nos termos narrados, estabelecendo em seu §4º que para “a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo”.

Contudo, inversamente ao que alega, o artigo em comento não foi instituído como consequência para as unidades federativas em razão de sua desídia.

Ao contrário, a ressalva descrita nesse parágrafo foi feita com o intuito de auxiliar o próprio contribuinte que, diante de uma nova ferramenta para calcular o imposto devido, poderia encontrar dificuldades, em especial pela complexidade de se criar um portal que englobe as informações de todas as unidades federativas.

Nesse sentido, o próprio legislador optou por ressaltar que o portal seria complexo a ponto de precisar de uma adaptação tecnológica do próprio contribuinte.

Observa-se, portanto, que não foi estipulado um prazo limite para criação desse portal, mas que o contribuinte receberia um “prazo de respiro” após sua implementação, podendo utilizar as ferramentas atualmente dispostas pelo Distrito Federal para que expeça as guias relativas ao DIFAL enquanto não for adequado o respectivo portal, tendo como data limite para implementação da nova tecnologia o primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal em seu pleno funcionamento.

Ainda nesse aspecto, ressalta-se novamente a total ausência de prejuízos à impetrante, tendo amplo acesso às informações necessárias para expedir as guias do DIFAL, como se observa no Aviso n. 01/2022, disponibilizado no portal criado pelo Convênio CONFAZ n. 235/21: Informamos a todos os contribuintes que o Portal da DIFAL foi submetido a uma atualização tecnológica a fim de possibilitar maiores funcionalidades para seus usuários.

A partir de 19 de outubro de 2022, o Portal passa oficialmente a integrar o mesmo ambiente dos demais portais de documentos fiscais eletrônicos, administrados pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS.

Ressaltamos que todas as informações contidas no Portal desde 30 de dezembro de 2021, data da disponibilização do Portal, foram estruturadas e elencadas por unidade federada, o que possibilita uma melhor e mais ágil visualização das respectivas informações fiscais, conforme preceitua a Lei Complementar n° 190, de 2022.

A responsabilidade pelas futuras atualizações das informações relativas à DIFAL ficará a cargo de cada unidade federada com acesso restrito aos seus respectivos dados.

Reiteramos que as unidades federadas, desde a implementação do Portal da DIFAL, seguem aprimorando as funcionalidades nele contidas, com base tanto no Convênio ICMS nº 235, de 2021, bem como no Ato COTEPE ICMS nº 14, de 2022.

Com esse intuito, as unidades federadas seguirão no aprimoramento constante de ferramentas que facilitem o cumprimento de obrigações acessórias por parte dos contribuintes.

Desta forma, não há desídia por parte do Poder Público Federal ou Distrito Federal que impeça ou inviabilize a cobrança ou o pagamento do DIFAL pelo contribuinte a justificar a concessão da segurança no caso concreto.

Ademais, nota-se que a não cobrança da exação trará grave e irreversível prejuízo aos cofres públicos que já amargam o decréscimo da arrecadação decorrente da pandemia da SARS-COV-2.

Outra questão que deve ser considerada é o fato de que sem a incidência do DIFAL, ter-se-á uma concorrência desleal entre os estabelecimentos que realizam suas vendas de forma on-line e os que laboram em estabelecimentos físicos, pois aqueles fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos e, assim, fariam com que o contexto a disparidade que já grande, seja exponencializada.

De se ressaltar, inclusive, que essa disparidade esbarra no princípio da livre concorrência (artigo 170 da Constituição Federal), fazendo com que o disposto na Carta Magna se torne letra morta.

Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da segurança.

III – DISPOSITIVO À vista do exposto, REVOGO a medida liminar anteriormente concedida e DENEGO A SEGURANÇA.

Resolvo o mérito da demanda com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

CONDENO a impetrante ao pagamento das despesas processuais, caso haja.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009).

Transitada em julgado e pagas as custas, arquivem-se os autos.

Ato processual registrado eletronicamente.

Publique-se e intimem-se.

BRASÍLIA, DF, 28 de dezembro de 2023 15:54:06.

SANDRA CRISTINA CANDEIRA DE LIRA Juíza de Direito