TJDFT - 0714393-57.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0714393-57.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RODRIGO BEZERRA FERNANDES BATISTA IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por RODRIGO BEZERRA FERNANDES BATISTA em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL.

O Impetrante narra que é produtor rural e que o exercício de sua atividade econômica implica grande consumo de energia elétrica.

Salienta que, em razão disso, recebe contas de energia relativas a sete unidades consumidoras.

Alega, em apertada síntese, que a Autoridade indigitada Coatora vem exigindo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) de forma indiscriminada sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica (TUSD e TUST), bem como outras tarifas e despesas setoriais, indo além daquilo que efetivamente remunera a aquisição da energia elétrica.

Destaca que “os valores referentes a TUST e TUSD não podem integrar a base de cálculo do ICMS, porquanto consubstanciados em ressarcimento dos custos relativos ao deslocamento da energia elétrica para/pelo sistemas de transmissão e distribuição (circulação física), situação que não se confunde com a entrega e efetivo consumo da energia elétrica (circulação jurídica), pressuposto para configuração da ocorrência do fato gerador do tributo e, naturalmente, legitimar a sua exigência”.

Tece arrazoado jurídico em prol de sua tese.

Requer a concessão de liminar “para determinar à Autoridade coatora se abstenha de exigir e exclua imediatamente da base de cálculo do ICMS os valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso dos Sistema de Transmissão (TUST), ainda que tais encargos não tenham sido expressamente declinados nas contas de energia elétrica, com a consequente expedição de ofício à concessionária de energia elétrica, observando o Código de Instalação e Código do Cliente/Identificação indicados nas contas de energia juntadas à inicial, para que realizem a devida exclusão e discriminem/indiquem nas próximas faturas que serão emitidas os valores excluídos, a fim, inclusive, de permitir que o IMPETRANTE possa exercer o direito subjetivo que lhe é assegurado pelo artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, qual seja, depositar judicialmente os montantes integrais dos créditos tributários controvertidos”.

No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, “para assegurar definitivamente o direito líquido e certo do IMPETRANTE de ter excluídos da base de cálculo do ICMS os valores correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e que seja declarado o direito do Impetrante à compensação tributária dos valores pagos indevidamente a título de ICMS resultante da inclusão dos valores da TUST e da TUSD na base e cálculo do ICMS, conforme art. 165, I e art. 168, I, ambos do CTN e súmula 213 do STJ, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus, além daqueles pagamentos indevidos realizados no curso do presente feito”.

Documentos acompanham a inicial.

A emenda à inicial foi determinada ao ID n. 181994846, com cumprimento ao ID n. 186371841.

O pleito liminar foi indeferido ao ID n. 186837539.

Na condição de pessoa jurídica interessada, o DISTRITO FEDERAL requereu seu ingresso no feito (ID n. 188186814).

Preliminarmente, suscita a inadequação da via eleita, ao argumento de que o Impetrante não teria demonstrado efetiva ofensa a direito líquido e certo e nem justo receio de violação.

Desta feita, a impetração seria genérica, revelando-se a imperativa a extinção do feito mediante sentença terminativa.

Quanto ao mérito, discorre sobre o cabimento da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, visto que a geração, transmissão e a distribuição de energia elétrica ocorrem simultaneamente, formando o conjunto de elementos essenciais que compõe o aspecto material do fato gerador e, portanto, integrando o preço total da operação mercantil.

Ao final, pugna pela suspensão do feito, ante a decisão proferida pela 1ª Seção do C.

Superior Tribunal de Justiça no EResp 1.163.020/RS, bem como até que o Supremo Tribunal Federal aprecie a ADI 7.195/DF de maneira definitiva.

No mais, almeja a denegação da segurança e que, “caso se reconheça que os componentes tarifários em discussão devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, o reconhecimento de que os efeitos financeiros se limitem à data da impetração, denegando-se o pedido de compensação, diante da inexistência de lei distrital específica que a autorize”.

A Autoridade Impetrada ofereceu informações ao ID n. 188303827, nas quais salienta que a pretensão do Impetrante não encontra acolhida junto à jurisprudência pátria mais recente, fazendo coro à manifestação oferecida pelo Ente Distrital.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial não vislumbrou fundamento para sua intervenção no feito (ID n. 189780503).

Os autos vieram conclusos para Sentença. É o relatório.

DECIDO.

I.

Da suspensão do feito Ao ID n. 188186814, o DISTRITO FEDERAL requer a suspensão do writ, tendo em vista a decisão proferida pela 1ª Seção do C.

Superior Tribunal de Justiça no EResp 1.163.020/RS, ou ao menos até que o Supremo Tribunal Federal aprecie a ADI 7.195/DF de maneira definitiva.

De pronto, cumpre salientar que o Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos foi recentemente julgado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, restando superada a determinação de sobrestamento das demandas sobre o tema.

Além disso, no que concerne à ADI 7.195/DF, nota-se que a Suprema Corte concedeu tutela cautelar para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar n. 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar n. 194/2022.

Ou seja, suspendeu os efeitos do dispositivo legal que retirava, da base de cálculo do ICMS, as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia.

No entanto, não foi determinada a suspensão de demandas sobre o tema em âmbito nacional, motivo pelo qual não se vislumbra necessidade de sobrestamento do presente mandamus.

Ultrapassado tal ponto, passo à análise da preliminar suscitada pela pessoa jurídica interessada.

II.

Da inadequação da via eleita O DISTRITO FEDERAL alega que o presente writ consiste em via inadequada para a pretensão esboçada na exordial, visto que o Impetrante não teria demonstrado efetiva ofensa a direito líquido e certo ou mesmo justo receio de violação.

Nesse cenário, a impetração seria genérica, revelando-se a imperativa a extinção do feito mediante sentença terminativa.

Ocorre que o Impetrante se insurge contra a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS mensalmente cobrado em suas contas de energia elétrica.

Desta feita, resta claro que há ato indigitado coator apto a subsidiar a impetração, bem como a suposta necessidade de proteção de direito líquido e certo, motivo pelo qual não há que se falar em inadequação da via eleita.

REJEITO, portanto, a preliminar suscitada e adentro a questão meritória.

III.

Do mérito Nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”.

Consoante relatado, o Impetrante entende que os valores das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) não podem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Argumenta, em síntese, que as referidas tarifas corresponderiam ao “ressarcimento dos custos relativos ao deslocamento da energia elétrica para/pelo sistemas de transmissão e distribuição (circulação física), situação que não se confunde com a entrega e efetivo consumo da energia elétrica (circulação jurídica), pressuposto para configuração da ocorrência do fato gerador do tributo e, naturalmente, legitimar a sua exigência”.

Sabe-se que, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Acrescenta-se que o § 3º do mesmo dispositivo constitucional determina que, “à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações (...)”.

Sobre o tema, assim leciona EDUARDO SABBAG: Sabe-se que o ICMS incide sobre a tarifa de energia elétrica.

Com efeito, a incidência do gravame decorre do fato de que sua hipótese de incidência, entre outras possibilidades, tipifica-se com a circulação de mercadorias (art. 155, II, CF, c/c o art. 2º, I, da LC n. 87/96).

A energia elétrica, ainda que se revele bem incorpóreo, foi estatuída como exemplo de mercadoria pelo legislador constituinte, ao expressamente incluí-la no campo de incidência do imposto, nos termos do art. 155, § 3º, da CF. (SABBAG, Eduardo.

Direito Tributário Essencial.

Grupo GEN, 2021.

E-book.

ISBN 9786559640317.

Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559640317/.

Acesso em: 26 mar. 2024, grifos nossos) Conquanto não existam dúvidas quanto à incidência de ICMS sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, há muito se discute quanto à possibilidade de inclusão das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e outros encargos setoriais na base de cálculo do imposto.

Tamanha é a discussão que a temática se alastrou pelo ordenamento jurídico pátrio e alcançou os Tribunais Superiores, levando à afetação da quaestio pelo C.

STJ, sob o Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos.

Não se ignora que, por longo lapso temporal, entendeu-se que o fato gerador do ICMS consistiria na saída da mercadoria, consubstanciado no momento no qual a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia.

Assim, a transmissão e a distribuição de energia elétrica consubstanciariam mera circulação física, isto é, um meio para o efetivo consumo, o qual daria ensejo a fato gerador do imposto.

Desta feita, não haveria que se falar na inclusão da TUST, TUSD e de encargos setoriais vinculados às operações com energia na base de cálculo do ICMS.

Ocorre que, em março de 2024, sobreveio o julgamento do Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos pelo C.

STJ, lançando luz sobre a controvérsia.

Conquanto o Acórdão paradigma ainda não tenha sido publicado, já se teve a divulgação da ata de julgamento e fixação de tese, conforme bem elucidado por notícia publicada no sítio eletrônico da referida Corte Superior em 13 de março de 2024[1]: Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas. (Negritei) Resta claro que, mediante decisão de caráter vinculante, o C.

STJ entendeu que as etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica não configuram simples atividade meio, e sim fases inerentes ao fornecimento de energia elétrica.

Com efeito, pacificou-se que as etapas do fornecimento de energia elétrica ocorrem de maneira simultânea e constituem um sistema interdependente, de modo que a supressão de qualquer das fases inviabilizaria a efetivação do consumo de energia.

Em outras palavras, a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, motivo pelo qual o custo de cada uma das etapas deve ser incluído na base de cálculo do imposto, em conformidade com o art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996, verbis: Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...).

Desta feita, inviável a retirada da TUST, TUSD e encargos setoriais vinculados às operações com energia da base de cálculo do ICMS, nas situações em que as referidas tarifas são lançadas na fatura de energia elétrica como um encargo atribuído ao consumidor final, seja ele livre ou cativo.

Não se olvida que a Lei Complementar n. 194/2022 incluiu o inciso X no art. 3º da Lei Kandir, determinando que o ICMS não incide sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

Ocorre que, conforme alhures adiantado, o Pretório Excelso concedeu tutela cautelar no bojo da ADI 7.195/DF para suspender os efeitos do referido dispositivo legal, indo ao encontro do recente entendimento firmado pelo C.

STJ mediante sistemática dos Recursos Repetitivos.

Nesse contexto, a despeito das considerações lançadas na exordial, não se vislumbra ofensa a direito líquido e certo na hipótese.

IV.

Dispositivo Ante o exposto, REJEITO a preliminar de inadequação da via eleita e DENEGO a segurança, resolvendo o mérito com base no art. 487, I, do CPC.

Condeno o Impetrante ao pagamento das custas finais, caso existentes.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/09[2].

Transitada em julgado, arquivem-se com baixa na Distribuição.

Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito [1] Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024-TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia--define-Primeira-Secao.aspx, acesso em 26 de março de 2024. [2] Art. 25.

Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0714393-57.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RODRIGO BEZERRA FERNANDES BATISTA IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado por Rodrigo Bezerra Fernandes Batista no dia 08/12/2023, contra ato administrativo praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal.

O objeto da impetração diz respeito à inclusão dos valores das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica e de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUSD/TUST) na composição da base de cálculo do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Na causa de pedir próxima, o impetrante tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator.

Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia do Estado, “para determinar à Autoridade coatora se abstenha de exigir e exclua imediatamente da base de cálculo do ICMS os valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), à Tarifa de Uso dos Sistema de Transmissão (TUST) e ao Encargo de Uso do Sistema de Distribuição(EUSD), ainda que tais encargos não tenham sido expressamente declinados nas contas de energia elétrica, com a consequente expedição de ofício à concessionária de energia elétrica, observando o Código de Instalação e Código do Cliente/Identificação indicados nas contas de energia juntadas à inicial, para que realizem a devida exclusão e discriminem/indiquem nas próximas faturas que serão emitidas os valores excluídos, a fim, inclusive, de permitir que o IMPETRANTE possa exercer o direito subjetivo que lhe é assegurado pelo artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, qual seja, depositar judicialmente os montantes integrais dos créditos tributários controvertidos;” (id. n.º 181111192, p. 9).

No mérito, pede a confirmação da medida antecipatória.

Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 09/02/2024, às 21h36min. É o que importa relatar.

II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória.

Ademais, conforme art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final.

Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Examinando os autos a partir de um juízo de cognição sumária, não é possível vislumbrar o preenchimento dos requisitos legais necessários à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, mormente a probabilidade do direito, em razão da falta da verossimilhança das questões de fato mencionadas pelo impetrante na causa de pedir.

O Juízo frisou, no despacho de id. n.º 181994846, que de modo mais corriqueiro, a controvérsia jurídica do presente writ envolve pessoas jurídicas de direito privado de grande porte, que preenchem os requisitos previstos na legislação específica e nos atos normativos infralegais editados pela Agencia Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), para poderem adquirir potenciais de energia elétrica mediante negociação direta com as empresas geradoras (independentemente da localização geográfica dos sujeitos da referida relação jurídica de direito material), na condição de consumidoras livres.

Ocorre que o impetrante é pessoa natural, e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que o sócio de pessoa jurídica não possui legitimidade ativa para, em nome próprio, deduzir pretensões concernentes aos interesses econômicos e jurídicos da sociedade empresarial (4ª T., REsp 1.985.206/RJ, rel.

Min.

João Otávio de Noronha, j. 11/4/2023 – Informativo Extraordinário n.º 12).

Além disso, é importante destacar que Rodrigo Bezerra Fernandes Batista não anexou documentos que atestem que o demandante é consumidor livre de energia elétrica.

Vale consignar, inclusive, que esses contratos de aquisição de potenciais de energia elétrica são registrados perante a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), a qual é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, regulada e fiscalizada pela ANEEL, e que tem por objetivo viabilizar e gerenciar a comercialização de energia elétrica no mercado livre.

Nesse sentido, é possível afirmar que, de certa forma, em sede liminar, é incoerente sustentar/pleitear direito subjetivo ao pagamento de ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD, sem a apresentação de prova documental que ateste claramente que a interessada é consumidora livre de energia elétrica.

Sendo assim, em razão da ausência da verossimilhança fática do pedido antecipatório, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão da tutela provisória de urgência antecipada.

Por conseguinte, não há que se falar na concessão da medida liminar pretendida.

Dessa maneira, afigura-se prudente aguardar o regular trâmite do writ, com o recebimento das necessárias informações, a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei n.º 12.016/2009.

Na sequência, dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7º, inciso II, da Lei n.º 12.016/09.

Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato.

Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer.

Por fim, venham os autos conclusos para sentença.

Brasília, 16 de fevereiro de 2024.

LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito