TJDFT - 0036418-84.2008.8.07.0001

7 Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS SEGUNDA VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DO DISTRITO FEDERAL – 2ªVEFDF FÓRUM DESEMBARGADOR JOSÉ JULIO LEAL FAGUNDES – BLOCO 2 – SMAS – SETOR DE MÚLTIPLAS ATIVIDADES SUL – TRECHO 4 – LOTES 4/6, BLOCO 3, 2º ANDAR, SEM ALA – [email protected].

Horário de funcionamento: 12h00 às 19h00 Número do processo: 0036418-84.2008.8.07.0001 (LI) Classe judicial: EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: DISTRITO FEDERAL EXECUTADO: AID ODEH MUHAMMAD MUSTAFA SHAMAA, NAAMA SHAMAH NASER, ROBERTO LAMEIRA, SAFFAD MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA - ME DECISÃO O corresponsável AID ODEH MUHAMMAD MUSTAFA SHAMAA apresentou exceção de pré-executividade no ID 50004814 - pág. 62/78, sustentando, em síntese, a ilegitimidade passiva, bem como a prescrição de todos os créditos tributários em exigência que tenham a data de constituição definitiva anterior a maio de 2003.

Ademais, ressaltou que houve a decadência no tocante a constituição da CDA *01.***.*50-50.

O Distrito Federal apresentou impugnação, alegando a inadequação da via eleita no que se refere a ilegitimidade passiva.

Lado outro, reconheceu a prescrição em relação às CDAS *01.***.*23-97, *01.***.*44-10, *01.***.*44-29 e *01.***.*69-97, destacando que houve o parcelamento das demais, ocasião em que houve a interrupção da prescrição.

Por fim, no tocante à decadência, consignou que seria o caso de aplicação do artigo 173, inciso I do CTN, afastando assim a alegação do executado. (mesmo ID, pág. 120/128). É o relatório.

DECIDO.

Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a exceção de pré-executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Outrossim, tem-se que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar a sua alegação.

Nesse contexto, é entendimento consolidado no colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, porquanto a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Destarte, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que os nomes dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, confiram-se os julgados do STJ: A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2.

Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min.

Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3.

Recurso Especial provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1.110.925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009.

Negritado); 1.

A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2.

Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3.

Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4.

Recurso especial desprovido.

Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.104.900/ES, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009.

Negritado).

Outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça, in verbis: (...) 2.

Cediço que a exceção de pré-executividade consubstancia meio de defesa na execução fiscal para alegação de matérias cognoscíveis de ofício que prescindem de dilação probatória, conforme entendimento perfilhado na Súmula n. 393 do c.

Superior Tribunal de Justiça. 3.

Se o nome do executado figura na certidão de dívida ativa, incumbe-lhe o ônus de desconstituir a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, apresentando prova inequívoca (art. 3o, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80). (...) 5.

Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1288410, 07144252420208070000, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2020, publicado no DJE: 13/10/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.); (...) 2.

Em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), a Corte Superior já manifestou que, na via excepcional da exceção de pré-executividade, somente é possível discutir a ilegitimidade passiva nas situações em que o nome do sócio não consta da CDA, porque isso impõe a necessidade de dilação probatória para demonstrar a inexistência de responsabilidade tributária. 3.

Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, o agravo interno interposto de decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da repercussão geral ou sob o rito dos recursos repetitivos.

Precedentes do STJ e TJDFT. 4.

Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1141578, 07099015220188070000, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 28/11/2018, publicado no PJe: 9/1/2019.

Pág.: Sem Página Cadastrada).

Ademais, nos termos do artigo 1.032 do Código Civil, a retirada do sócio não tem o condão de eximi-lo da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores até dois anos depois de averbada a alteração contratual.

Na hipótese dos autos, a constituição definitiva dos créditos tributários se deu entre os anos de 2000 a 2005, sendo certo que o excipiente se retirou da sociedade em 1999, como afirmado pelo próprio executado e demonstrado no documento às págs. 88/90, enquanto os débitos seriam relativos a fatos geradores do ano de 1999, pág. 95, todas do ID 50004814.

Por ora, apenas com a prova produzida nos autos, não há que se falar em afastamento da sua responsabilidade.

Incumbe, assim, ao excipiente o ônus de provar a sua irresponsabilidade tributária, demonstrando, de modo inequívoco, a falta dos requisitos do artigo 135 do CTN, tendo em vista a presunção relativa de certeza e liquidez conferida à CDA.

Dessa forma, como já mencionado, a presunção de legitimidade conferida à CDA demanda instrução probatória, a ser promovida em sede de embargos à execução, razão pela qual não conheço da exceção de pré-executividade quanto a alegação de ilegitimidade passiva.

Por outro lado, a matéria atinente à decadência e prescrição não contêm maior complexidade e não demanda dilação probatória que escape do conhecimento do processo de execução, motivo pelo qual passo a analisá-la. - da decadência: No que se refere à decadência do crédito objeto da CDA *01.***.*50-50, verifica-se por meio do "AVISO DE LANÇAMENTO DE IMPOSTO DECLARADO EM GIM E NÃO RECOLHIDO Nº 77/2004", lavrado em 06/07/2004, que foi identificado a falta ou insuficiência de pagamento declarado referente aos meses de junho, novembro e dezembro de 1999.

O contribuinte foi notificado em 08/07/2004 e o crédito foi inscrito em dívida ativa, após o julgamento do processo administrativo 00040-008173/2004, (IDs 50004814 - págs. 144/154).

Neste contexto, cumpre ressaltar que nos termos do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Ademais, conforme enunciado 622 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário.

Assim, o termo inicial do prazo decadencial, seria o primeiro dia do exercício de 2000.

Todavia, diante da interrupção do prazo com a lavratura do auto de infração no ano de 2004, não há de se falar em decadência do direito ao crédito indicado na CDA *01.***.*50-50. -da prescrição: A prescrição ordinária se inicia com o não pagamento da dívida tributária no prazo estipulado administrativamente (STJ, AgRg no REsp nº 1.426.354-GO, j. 05/03/2015) e é interrompida com a propositura da execução fiscal (STJ, Súmula n. 106 e RESP 1.120.295, j. 12/05/2010).

Por sua vez, a prescrição intercorrente é modalidade de prescrição ligada à agilidade processual; evita desídia da parte e leva à extinção da pretensão executiva.

A sanção, contudo, é tal como aquela prevista para a prescrição ordinária: encobre-se a eficácia da pretensão para os créditos de natureza não tributária e fulmina-se o próprio direito de crédito de natureza tributária.

O crédito tributário, consoante o art. 174 do CTN, prescreve em 5 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva.

E, considerando que a execução fiscal foi proposta quando já vigente a Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se a atual redação do art. 174 do CTN, que prevê interromper-se a prescrição pela ordem de citação.

Aqui cumpre observar que o Distrito Federal reconheceu a prescrição em relação aos créditos indicados nas CDAS *01.***.*23-97, *01.***.*44-10, *01.***.*44-29 e *01.***.*69-97.

Assim, restam a ser analisados os créditos descritos nas CDAS *01.***.*59-88, *01.***.*54-60, *01.***.*50-50 e *01.***.*31-76.

Neste ponto, a Fazenda Pública pontuou que houve o parcelamento do crédito em relação às CDAS *01.***.*59-88 e 501198313376, com o cancelamento em 2005.

Observa-se pelos documentos acostados aos autos que a CDA *01.***.*59-88 refere-se a débitos registrados nos anos de 1998 e 1999.

Diante da declaração espontânea do contribuinte, o crédito tributário foi constituído definitivamente em 2000.

Ocorre que além da declaração espontânea, o contribuinte apresentou requerimento de parcelamento, com termo de opção para compensação de crédito tributário com precatório, por meio do processo administrativo 043.002216/1999.( págs. 202/247).

Todavia, notificado em 2002, o contribuinte não apresentou o precatório e assim, foi determinado o cancelamento do parcelamento, nos termos do processo administrativo 043.000592/2002 (págs. 167/199).

No concernente a CDA 501198313376, depreende-se que a mesma traz como referência os fatos geradores ocorridos no ano de 2000 e 2001 e, do mesmo modo da anterior, o contribuinte apresentou declaração espontânea do débito e opção para compensação de crédito tributário com precatório.

Assim, o crédito tributário foi constituído definitivamente em 2002 e não tendo o contribuinte apresentado o precatório para compensação, foi determinado o cancelamento do parcelamento, nos termos do processo administrativo 043.000592/2002 (págs. 167/199).

Diante disso, com o cancelamento do parcelamento em 2005 para os dois créditos acima descritos, houve a interrupção da prescrição.

Por fim, observa-se que o crédito representado pela CDA 5-0116054760, foi constituído definitivamente em 03/03/2005 e o da CDA 5-0115950150 foi constituído em 06/07/2004.

Assim, considerando que a execução foi ajuizada em 20/05/2008, não há de se falar em prescrição ordinária.

No tocante à incidência da prescrição intercorrente, melhor sorte não assiste à excipiente.

Isso porque, desde o ajuizamento da presente execução em 20/05/2008, com o despacho determinando a citação sendo proferido em 21/05/2008, o feito contudo não recebeu andamento, tendo o Exequente se manifestado em 2014 requerendo diligências, o que resultou na expedição dos mandados de citação em novembro de 2014.

A paralisação foi decorrente exclusivamente de falhas nos mecanismos do Judiciário.

Aplicável à espécie, portanto, o enunciado de Súmula nº 106 do STJ, que assim dispõe: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Noutro giro, a contagem do prazo da prescrição intercorrente pressupõe o encerramento do prazo de suspensão de 1 (um) ano previsto no art. 40, § 2º, da LEF, o que não ocorreu na espécie, uma vez que sequer houve tentativa frustrada de localização de bens passíveis de penhora estando sendo examinada nesta oportunidade a exceção de pré-executividade protocolada no ano de 2016.

Por consequência, não merece acolhimento a irresignação do executado.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade, reconhecendo a prescrição em relação às CDAS *01.***.*23-97, *01.***.*44-10, *01.***.*44-29 e *01.***.*69-97 e rejeitando no que concerne à alegação de decadência da *01.***.*50-50 e prescrição das CDAS *01.***.*59-88, *01.***.*54-60, *01.***.*50-50 e *01.***.*31-76, nos termos dos fundamentos expostos.

Antes de proceder a análise do pedido de ID 156311969, intime-se o Distrito Federal para que atualize a situação do débito em relação aos créditos prescritos, no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal.

Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(a) conforme certificação digital.