TJDFT - 0712594-42.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0712594-42.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: CRISTALIA PRODUTOS QUIMICOS FARMACEUTICOS LTDA REU: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – Recebo o processo e determino a associação deste processo com o 0702752-38.2024.80.07.0018, para trâmite em conjunto, nos termos do art. 55, § 1º, do CPC.

II – CRISTÁLIA PRODUTOS QUÍMICOS FARMACÊUTICOS LTDA. pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários.

Subsidiariamente, pede que a suspensão seja deferida ao menos nas operações contempladas por isenção de ICMS.

Segundo o exposto na inicial, a autora atua no ramo industrial farmacêutico.

Nessa atividade, fornece medicamentos ao sistema público e privado de saúde.

Diz que possui diversos contratos em vigor com a Administração Pública, inclusive no âmbito federal, com o Ministério da Saúde.

Em razão desse contrato, assumiu a obrigação de venda e entrega de medicamentos em todas as Unidades da Federação, para fins de abastecimento do SUS.

Por isso, realiza operações internas no Estado de São Paulo e operações interestaduais para remessa de produtos para outros Estados, as quais ensejam a incidência de ICMS.

Afirma que os destinatários em geral não são contribuintes do ICMS, de modo que é feito o recolhimento do ICMS para o Estado de São Paulo e a diferença de alíquota para o Estado de destino.

Para operacionalizar as vendas, emite uma nota fiscal de simples faturamento e uma nota de remessa da mercadoria.

Afirma que desde 2015, quando o DISTRITO FEDERAL passou a exigir a diferença de alíquota do ICMS, sempre renovou sua certidão de regularidade fiscal.

Na última renovação, a certidão foi emitida sem indicação de qualquer débito ou processos pendentes.

No entanto, relata que recebeu a notificação n. 2021 indicando débitos de diferença de alíquota do ICMS de mais de R$ 13 milhões.

Destaca que a notificação não traz detalhes sobre a origem dos débitos.

Solicitou informações ao Fisco, recebendo planilha com relação de todas as notas fiscais emitidas em 2021, mas sem especificação de quais deram origem ao débito objeto da notificação.

Realizou apuração e verificou que o ente distrital está exigindo diferença de alíquota do ICMS sobre as notas fiscais de simples faturamento emitidas para o Ministério da Saúde em 2021, mesmo nos casos de destinatário localizado em outra Unidade da Federação e em que houve o recolhimento do tributo no Estado de destino.

Aduz que essa exigência é indevida porque a documentação se presta apenas a formalizar o pagamento pela venda, sendo que os destinatários dos produtos são unidades espalhadas por todo o território nacional.

Pondera que o fato de o Ministério da Saúde ser sediado em Brasília não altera a relação jurídico-tributária.

Afirma já ter recolhido integralmente a diferença de alíquota nas operações com todos os Estados.

Além disso, a diferença de alíquota só incide a partir da efetiva remessa dos produtos para o Estado do destinatário final; aduz que não pode ser compelida a pagar duas vezes o tributo.

Destaca que parte dos produtos vendidos são medicamentos isentos de ICMS, conforme convênios firmados entre os Estados.

Apresentou impugnação administrativa.

Aponta nulidade na notificação por vícios de fundamentação e liquidez.

Observa que os Estados firmaram os Ajustes SINIEF 13/2013 e 08/2016, nos quais foi autorizada a emissão das notas fiscais simples de faturamento e remessa.

Acrescenta ser vedada a cobrança da diferença de alíquota em razão da ausência de lei local posterior ao julgamento do Tema 1093 pelo STF.

Acrescenta que diversas mercadorias vendidas são isentas de ICMS, pois contempladas na lista de desoneração de PIS/COFINS.

III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência.

A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental.

O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo.

No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado.

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).

Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2º, VII e VIII) definia alíquotas diferentes conforme o destinatário fosse contribuinte ou não do ICMS.

Assim, ficou definido que: a) se o destinatário fosse contribuinte do imposto, incidia a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não fosse contribuinte do ICMS, incidiria a alíquota interna do Estado de origem.

A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2º, do art. 155 da CF, que passaram a dispor o seguinte: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: Art. 99.

Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subseqüente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3º.

Em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015.

Em 17/9/2015, por sua vez, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015.

A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local.

Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão.

Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016).

Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022.

Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS.

Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS.

No caso, a requerente busca suspender a exigibilidade de créditos de diferença de alíquota de ICMS objeto da notificação n. 2021 (ID 202372592).

Os créditos foram impugnados nos processos SEI 04044-00004401/2024-41 e 04044-00010186/2024-17, sendo rejeitada a defesa do contribuinte.

A empresa alega que os créditos inscritos nessas certidões se referem a diferença de alíquota de ICMS incidente sobre venda de produtos realizada a órgãos públicos federais, sendo encaminhada a mercadoria a todas as Unidades da Federação, com recolhimento da diferença de alíquota para o Estado de destino efetivo.

Em análise preliminar da documentação apresentada, verifica-se que a empresa registra as vendas com emissão de uma nota fiscal de simples faturamento e outra nota fiscal de remessa da mercadoria, de modo que com base nesta última é realizado o recolhimento da diferença de alíquota do ICMS em favor do Estado de destino.

Não obstante, a requerente aleta que o DISTRITO FEDERAL exige o recolhimento da diferença de alíquota do ICMS com base nos valores constantes nas notas fiscais de simples faturamento.

Em princípio, tal exigência se mostra indevida, visto que a nota fiscal de simples faturamento se presta apenas a formalizar o pagamento pela venda para o contratante, sem indicação do destinatário efetivo da mercadoria.

O fato de constar na nota fiscal de simples faturamento o Ministério da Saúde como destinatário não configura fato gerador da diferença de alíquota, visto que o destinatário efetivo é informado apenas na nota fiscal de remessa de mercadoria.

Nesse quadro, o recolhimento da diferença de alíquota de ICMS se afigura, em análise preliminar, como indevido, visto que caracterizada cobrança dúplice do mesmo tributo.

Vale destacar que a emissão das duas modalidades de nota fiscal não configura irregularidade, sendo prática adotada em conformidade com os ajustes SINIEF 13/2013 e 08/2016, celebrados no âmbito do CONFAZ.

Embora o DISTRITO FEDERAL tenha denunciado esse acordo quanto à emissão das notas, como noticiado pela autora, isso não justifica a cobrança dúplice do tributo sobre o mesmo fato gerador.

Ademais, a autora alega que parte do valor cobrado a título de diferença de alíquota de ICMS incide sobre a venda de medicamentos sobre os quais foi estabelecida isenção pelo convênio ICMS 87/2002.

Em virtude da isenção prevista na legislação, não haveria justa causa para a exação relativa à diferença de alíquota de ICMS sobre a venda desses medicamentos.

Diante disso, a parte relativa à cobrança da diferença de alíquota sobre os medicamentos isentos se apresenta, em princípio, também como indevida.

Por fim, a autora ainda aponta violação à ampla defesa e contraditório, observando que a notificação enviada não traz informações precisas; o crédito não foi objeto de apuração pelo Fisco, sendo repassado ao contribuinte o ônus e verificar o montante devido.

De fato, a notificação enviada relaciona apenas valores supostamente devidos pela empresa, sem detalhamento do débito e indicação da origem do crédito.

Na decisão administrativa ID 202374652, o Fisco destacou que a notificação consiste em mero documento de informação sobre a pendência de recolhimento da diferença de alíquota do ICMS.

Consta na decisão: O intuito da notificação enviada, então, é justamente de alertar os contribuintes para regularizarem os débitos em termos de DIFAL ICMS EC 87/15 e não de formalização do lançamento tributário.

Essa regularização pode se dar pelo pagamento, pela comprovação de pagamento anterior ou pela comprovação da existência de alguma condição excludente da obrigação tributária.

Como percebemos que sempre existem erros de preenchimento nos boletos, códigos da NFE, etc, expedimos os comunicados na tentativa de evitar inscrições indevidas de DIFAL no cadastro da dívida ativa.

Quanto ao envio do detalhamento da relação de NFEs nessa notificação, ele se torna inviável dada a quantidade de documentos que podem estar sendo considerados para o cálculo do imposto.

Como no caso em questão, há centenas de NFEs expedidas em um único mês.

Assim, indicamos nos comunicados o serviço de atendimento virtual desta SEFAZ, que se presta a dirimir as dúvidas, incluindo o envio da relação das notas fiscais.

O teor da decisão corrobora a tese da requerente, no sentido de que o Fisco repassou ao contribuinte o ônus de apurar os valores do tributo, sob a justificativa de haver grande quantidade de documentos a serem analisados e processados.

Tal prática, em princípio, mostra-se irregular, porquanto é dever da autoridade fiscal promover a apuração do crédito e então providenciar o lançamento, observado o devido processo legal.

A requerente, sob o risco de sofrer autuação, passou a realizar a verificação dos débitos, ajuizando esta ação para afastar o risco de sofrer autuação indevida.

Em vista disso, tem-se demonstrada a probabilidade do direito alegado, no tocante à nulidade da constituição dos créditos em questão.

Quanto à urgência da medida, a empresa depende da obtenção de certidão de regularidade fiscal para participação em procedimentos licitatórios, de modo que se impõe a concessão imediata da tutela.

IV – Pelo exposto, DEFERE-SE o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos relacionados na notificação 2021 e que foram objeto de impugnação nos processos SEI 04044-00004401/2024-41 e 04044-00010186/2024-17.

Assim, esses créditos não poderão constituir óbice à renovação da certidão de regularidade fiscal da empresa.

V – Não obstante a previsão do art. 334 do CPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, não há possibilidade de sucesso na solução consensual do litígio, visto que o ente distrital não dispõe de poderes para transigir, além do que se trata de matéria de interesse público.

Em virtude disso, cumpre privilegiar a maior celeridade ao processo, já que a conciliação se mostra evidentemente inviável; além disso, não há qualquer prejuízo às partes.

Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal.

VI – Confiro a esta decisão força de mandado.

Cumpra-se.

BRASÍLIA, DF, 1 de julho de 2024 18:02:13.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito