TJDFT - 0716921-30.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0716921-30.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: BSB COMERCIALIZACAO DE CARNES NOBRES E CHURRASCARIA LTDA IMPETRADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – BSB COMERCIALIZAÇÃO DE CARNES NOBRES E CHURRASCARIA LTDA. pede liminar em mandado de segurança para suspender a aplicação de providências amparadas no Convênio 178/2023, de modo que não seja obrigada a debitar ICMS ou transferir créditos de ICMS de operações anteriores quando movimentar bens entre seus estabelecimentos, permitindo-se com isso o livre trânsito de mercadorias.

Segundo o exposto na inicial, a impetrante é empresa que atua no ramo de comércio de refeições em seus restaurantes.

Diz que possui diversas filiais e, para melhorar a produção, promove o deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos, em operações interestaduais.

Mesmo sem transferência de titularidade, afirma que vem encontrando embaraços, pois é exigido o ICMS.

Destaca que o STF já decidiu não haver incidência de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa.

A partir dessa decisão, foi elaborado o Convênio ICMS 178/2023, o qual definiu que cabe ao contribuinte debitar o ICMS e/ou transferir os créditos do imposto das operações anteriores na movimentação interna de mercadorias.

Alega que essa operação encerra exigência velada do imposto, o que contraria a decisão do STF.

Sustenta ter o direito líquido e certo de não ser obrigada ao recolhimento do ICMS sobre a transferência interna de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Aponta ameaça de lesão a esse direito.

Ressalta que o fato gerador é a circulação de mercadorias, que se caracteriza pela circulação jurídica, e não meramente física.

Assevera que as disposições do Convênio 178/2023 são inconstitucionais.

II – O art. 7º, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).

O STF, ao apreciar o Tema 1099 de Repercussão Geral, firmou orientação no sentido de que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do imposto.

A tese definida foi a seguinte: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Posteriormente, ao julgar a ADC 49, o STF reiterou tal orientação, reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos da LC 87/1996.

Eis a ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Em julgamento dos embargos declaratórios, houve a modulação de efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS .

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) Na esteira dessa decisão, foi editada a LC 204/2023, que alterou dispositivos da LC 87/1996 para adequar a legislação no que tange às operações de transferência interna de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Assim, o art. 12 da LC 87/1996 passou a ter a seguinte redação: Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; (...) § 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados: I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada; II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo. § 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas: I - nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação; II - nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Por sua vez, houve a revogação do § 4º do art. 13.

Nessa linha, o CONFAZ celebrou o Convênio 178/2023, que regulamenta a matéria nos seguintes termos: Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Cláusula segunda A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio. § 1º O ICMS a ser transferido será lançado: I - a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas; II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas. § 2º A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário. § 3º Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

Cláusula terceira A transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática prevista neste convênio, será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica - NF-e - que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.

Cláusula quarta O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias: I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento. § 1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o “caput” devem integrar o valor dos bens e mercadorias. § 2º Os valores a que se referem os incisos do “caput” serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.

Cláusula quinta A emissão da NF-e a que se refere a cláusula terceira observará as regras atinentes à emissão do documento fiscal relativo a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação de referência.

Cláusula sexta A utilização da sistemática prevista neste convênio: I – implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes; II - não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

Diante desse quadro, a impetrante postula medida que impeça tributação sobre as transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, alegando contrariedade ao entendimento definido pelo STF sobre o assunto.

Inicialmente, observa-se que, não obstante a relevância do tema discutido, não é o caso de deferimento da liminar pleiteada, porque não caracterizada urgência.

A impetrante não demonstrou efetivamente ato ilegal praticado ou iminente de cobrança de ICMS sobre operações de transferência interna de mercadorias.

O ato impugnado, tal como delineado na inicial, se apresenta meramente hipotético.

A requerente não apresentou nenhum documento comprobatório do risco concreto de sofrer tributação indevida, sendo apresentados apenas seus atos constitutivos e documentos de inscrição no CNPJ.

Para além disso, o Convênio 178 do CONFAZ, em princípio, não contém regra que contrarie a tese firmada pelo STF.

Com efeito, o convênio prevê apenas a transferência do crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, determinando que o ICMS incidente nas operações e prestações anteriores deve ser lançado na escrituração dos estabelecimentos envolvidos na transferência.

Não há previsão de incidência de ICMS sobre a operação de transferência das mercadorias em si, pois, como já abordado acima, ela não se caracteriza como fato gerador do imposto.

As disposições do convênio estão em consonância também com as alterações trazidas pela LC 204/2023.

O novo § 4º do art. 12 da LC 87/1996 diz expressamente que não há incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, com definição a respeito do destino apenas dos créditos relativos às operações anteriores.

Nesse quadro, não se vislumbra qualquer ilegalidade nos termos do convênio.

Ao contrário do que sustenta a impetrante, a regulamentação não prevê incidência do imposto sobre as transferências internas, tratando apenas da transmissão dos créditos de ICMS acumulados nas operações antecedentes, considerando-se o que determina a CF no art. 155, § 2º, I, a respeito da não cumulatividade.

Com isso, também não se verifica a relevância do fundamento apresentado.

III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a liminar.

IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12016/2009.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7º, II, da mesma Lei.

Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade.

Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público.

Observe a parte requerida que houve opção para que o processo tramite sob o modo “Juízo 100% Digital”, de modo que deverá ser manifestada anuência ou recusa nos termos do art. 2º da Portaria Conjunta n. 29/2021 (alterada pela Portaria Conjunta n. 55/2021): “Art. 2.º A adesão ao “Juízo 100% Digital” é faculdade das partes. § 1.º A opção em aderir ao “Juízo 100% Digital” deverá ser manifestada por mecanismo digital desenvolvido no Sistema do Processo Judicial Eletrônico - PJe, seguido do indispensável fornecimento de endereço eletrônico e de número de linha telefônica móvel da parte autora e de seu advogado, em conjunto com a autorização para utilização dos dados no processo judicial. § 2.º É ônus da parte autora o fornecimento de endereço eletrônico, ou de outro meio digital, que permita a localização do réu por via eletrônica. § 3.º A parte ré poderá se opor à opção do “Juízo 100% Digital” até sua primeira manifestação no processo. § 4º Ao anuir com o "Juízo 100% Digital", a parte ré e seu advogado fornecerão endereço eletrônico e linha telefônica móvel celular com intuito de viabilizar a realização eletrônica das comunicações processuais supervenientes, aderindo às citações por meio eletrônico, nos termos da Lei nº 11.419/2006. (NR) § 5.º A retratação poderá ser realizada por quaisquer partes, uma única vez, até a prolação da sentença, preservados todos os atos processuais já praticados. § 6.º A retratação e a desqualificação do feito para tramitar no “Juízo 100% Digital” não poderão, em hipótese alguma, ensejar a mudança do Juízo Natural, sendo indispensável, portanto, que o “Juízo 100% Digital” ostente estrutura híbrida. § 7º A adesão implica em concordância com a presunção de ciência do ato processual informado pelo canal de comunicação fornecido, independente de confirmação de leitura. (NR)” BRASÍLIA, DF, 13 de setembro de 2024 15:07:05.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito