TJDFT - 0722007-79.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Sala 207, 2º andar, Brasília/DF Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo: 0722007-79.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: TRANSPORTADORA VERONESE LTDA IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – TRANSPORTADORA VERONESE LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja assegurada a exclusão da parcela das contribuições PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS em suas operações.

Segundo o exposto na inicial, a impetrante é empresa que atua no ramo de transporte rodoviário.

Nessa atividade, pratica atos sobre os quais incide o ICMS.

Observa que a base de cálculo desse tributo é o valor total das operações.

Diz que o Fisco local vem exigindo o ICMS de forma majorada.

Sustenta que não há previsão para inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo daquele imposto.

Assevera que PIS e COFINS não integram o valor da operação, pois representam mero ingresso financeiro que transita na contabilidade dos contribuintes.

Destaca que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, incluído o próprio ICMS e outros custos.

Aponta violação à legalidade.

Pontua que deve ser sobrestado o processo.

Acrescenta que deve receber a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

II – O art. 7º, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).

O art. 155, § 2º, XII, alínea “i”, da CF, determina que cabe a lei complementar fixar a base de cálculo do ICMS, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Nesse sentido a Lei Complementar 87/1996 assim disciplina a base de cálculo do ICMS: Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino. § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. § 3º No caso da alínea “b” do inciso IX e do inciso X do caput deste artigo, o imposto a pagar ao Estado de destino será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. § 4º REVOGADO § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador. § 6º Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso IX do caput deste artigo: I - a alíquota prevista para a operação ou prestação interestadual, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de origem; II - a alíquota prevista para a operação ou prestação interna, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de destino. § 7º Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso X do caput deste artigo, a alíquota prevista para a operação ou prestação interna no Estado de destino para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação.

No âmbito local, a Lei Distrital 1254/1996 disciplina o tema da seguinte forma: Art. 6º A base de cálculo do imposto é: I – o valor da operação: a) na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, observado o disposto no art. 11; b) na transmissão: 1) de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente; 2) a terceiro, de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Distrito Federal; II – na entrada de mercadoria ou bem importado do exterior, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante do documento de importação, observado o disposto no § 1º deste artigo e no art. 17; b) Imposto de Importação; c) Imposto sobre Produtos Industrializados; d) Imposto sobre Operações de Câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, estas entendidas como as importâncias, necessárias e compulsórias, cobradas ou debitadas ao adquirente pelas repartições alfandegárias na atividade de controle e desembaraço da mercadoria; III – na aquisição em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, o valor da operação acrescido do valor do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente, observado o inciso I do art. 8º; IV – no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados; V – no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços de que trata o inciso VII do caput do art. 5º: a) o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; VI – na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; VII – para fins de substituição tributária: a) em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; b) em relação às operações ou prestações subseqüentes, o somatório das parcelas seguintes: 1) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; 2) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores do serviço; 3) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes; VIII – no recebimento, pelo destinatário, do serviço prestado ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com sua utilização; IX – na entrada, no território do Distrito Federal, de mercadoria proveniente de outra unidade federada: a) o valor obtido na forma do inciso X , nas hipóteses de mercadoria: 1) sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso VII; 2) a ser comercializada, sem destinatário certo; 3) destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; b) de energia elétrica e de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, o valor da operação de que decorreu a entrada, observado o inciso I do art. 8º; c) de bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, o valor da operação ou da prestação na unidade federada de origem; d) REVOGADO X – o valor da mercadoria, acrescido do percentual de margem de lucro fixado em razão do produto ou da atividade, nos termos do regulamento, quando: a) da constatação da existência de estabelecimento em situação cadastral irregular; b) do encerramento de atividades.

XI – REVOGADO XII – na hipótese prevista no art. 5º-A, XIV, o valor da nota fiscal referente à entrada, acrescido da margem de lucro fixada em razão do produto ou da atividade, observado o disposto no art. 33, § 3º.

XIII – em operações e prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, em relação à diferença de que trata o art. 20, o valor da operação ou preço do serviço, observado o disposto no art. 13, § 1º, da Lei Complementar federal nº 87, de 13 de setembro de 1996. § 1º O valor fixado pela autoridade aduaneira para a base de cálculo do Imposto de Importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o valor declarado no documento de importação. § 2º Em se tratando de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço. § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, este será a base de cálculo para fins de substituição tributária, desde que previsto no regulamento ou em acordo firmado com outras unidades federadas. § 4º A margem de valor agregado, a que se refere o número 3 da alínea b do inciso VII do caput deste artigo, será estabelecida por ato do Poder Executivo, com base em preços usualmente praticados no mercado do Distrito Federal, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, observados, em relação à pesquisa: I – as principais regiões econômicas do Distrito Federal; II – as diversas fases de comercialização da mercadoria ou serviço; III – os preços à vista da mercadoria ou serviço, praticados no mesmo período de levantamento pelos contribuintes substituto e substituído. § 5º Ato do Poder Executivo poderá estender às mercadorias, bens ou serviços importados do exterior o mesmo tratamento tributário concedido, por acordo celebrado com as unidades federadas, às operações ou prestações internas. § 6° Em substituição ao disposto na alínea b do inciso VII do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4° deste artigo.

Art. 7º Quando a mercadoria entrar no estabelecimento para fins de industrialização ou comercialização e, após, for destinada a uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento, acrescentar-se-á, na base de cálculo, o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados cobrado na operação de que decorreu a sua entrada.

Art. 8° Integra a base de cálculo do ICMS, inclusive na hipótese do inciso II do art. 6°: I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II – o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; b) frete, quando o transporte, inclusive o realizado dentro do Distrito Federal, for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e seja cobrado em separado.

Parágrafo único.

REVOGADO Art. 9º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados a industrialização ou a comercialização, configure fato gerador de ambos os impostos.

Art. 10.

Na falta do valor a que se referem os incisos I, V e X e a alínea c do inciso XI do caput do art. 5º, ressalvado o disposto no art. 11, a base de cálculo do imposto é: I – o preço corrente da mercadoria, ou de similar, no mercado atacadista do Distrito Federal ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia; II – o preço FOB (Free on Board) estabelecimento industrial à vista, se o remetente for industrial; III – o preço FOB estabelecimento comercial à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, se o remetente for comerciante. § 1º Para aplicação dos incisos II e III do caput deste artigo, adotar-se-á sucessivamente: I – o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente; II – caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de similar, no mercado atacadista do Distrito Federal ou, na falta desta, no mercado atacadista regional. § 2º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, se o estabelecimento remetente não efetuar vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo será equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço corrente de venda no varejo. § 3º Nas hipóteses deste artigo, se o estabelecimento remetente não efetuar operações de venda da mercadoria objeto da operação, aplicar-se-á a regra contida no art. 11.

Art. 11.

Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outra unidade federada, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II – o custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; III – tratando-se de mercadoria não-industrializada, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Art. 12.

Nas operações ou prestações sujeitas ao imposto, caso haja reajuste do valor depois da saída ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador.

Art. 13.

Nas prestações de serviços sem preço determinado, a base de cálculo do imposto é o valor corrente destes no Distrito Federal.

Art. 14.

Quando o cálculo do imposto tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou por terceiro legalmente obrigado, obedecidos, para fins do arbitramento, os seguintes critérios: I – apuração de preços médios das mercadorias, no mercado atacadista ou varejista do Distrito Federal; II – apuração do valor corrente das prestações de serviço, no Distrito Federal; III – fixação de percentuais de lucro, em razão da mercadoria ou da atividade exercida pelo contribuinte, observado, no que couber, o disposto no § 4º do art. 6º.

Parágrafo único.

Entende-se por processo regular os procedimentos relativos ao lançamento do imposto, na forma deste artigo, e sua notificação ao interessado, o qual, se discordar do valor arbitrado, poderá apresentar avaliação contraditória por ocasião da impugnação do lançamento, a ser julgada juntamente com o processo administrativo-fiscal respectivo.

Art. 15.

Quando o valor do frete, cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular da mercadoria ou por outro estabelecimento de empresa que com aquele mantenha relação de interdependência, exceder os níveis normais de preços em vigor, no mercado do Distrito Federal, para serviço semelhante, constantes de tabelas elaboradas pelos órgãos competentes, o valor excedente será havido como parte do preço da mercadoria.

Parágrafo único.

Para fins deste artigo, considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando: I – uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra; II – a mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação; III – uma delas locar ou transferir à outra o uso ou a propriedade, a qualquer título, de veículo destinado ao transporte de mercadorias.

Art. 16.

A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor.

Parágrafo único.

Não compõe a base de cálculo de que trata o caput o valor da demanda de potência não utilizada, na hipótese de fornecimento de energia elétrica por demanda contratada.

Art. 17.

Sempre que o valor da operação ou da prestação estiver expresso em moeda estrangeira, será feita a conversão pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do imposto de importação ou, na falta de tributação por este imposto, pela taxa vigente na data do desembaraço aduaneiro, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior, ainda que haja variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço.

A legislação que regula o ICMS não dispõe expressamente a respeito da inclusão do PIS e COFINS em sua base de cálculo.

Não obstante, registra-se que a matéria suscita acesos debates, notadamente após a decisão proferida pelo STF no RE 574706/PR, que tratou da operação inversa, qual seja, inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, restando fixada a tese sobre o Tema 69 de Repercussão Geral, nos seguintes termos: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Quanto à definição sobre a possibilidade de o PIS/COFINS integrarem a base de cálculo do ICMS, vale destacar que o assunto é objeto do Tema Repetitivo 1223 do STJ, ainda aguardando apreciação por aquela Corte.

Cabe observar que o STJ determinou a suspensão apenas dos processos sobre o tema com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na segunda instância e/ou no STJ.

Sendo assim, não é o caso de se determinar a suspensão deste processo para aguardar o exame da matéria no STJ.

Apesar da relevância da discussão, não é o caso de deferimento da liminar pleiteada, tendo em vista que a impetrante sequer demonstrou efetivamente a cobrança de ICMS sobre valores recolhidos a título de PIS/COFINS.

Nesse ponto, a documentação anexada é insuficiente para se constatar a exação impugnada.

Impõe-se, portanto, reunir melhores elementos de informação sobre a matéria no curso da demanda.

Com isso, resta afastada de plano a relevância do fundamento apresentado.

III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a liminar.

IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12016/2009.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7º, II, da mesma Lei.

Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade.

Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público.

BRASÍLIA, DF, 12 de dezembro de 2024 18:19:58.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito