TJES - 5004248-47.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 PROCESSO Nº 5004248-47.2023.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: LEILA MARIA ALVES SENTENÇA Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Vitória contra LEILA MARIA ALVES visando a satisfação da dívida constante na CDA nº 5686/2022.

A executada apresentou exceção de pré-executividade e alegou que a certidão de dívida ativa é nula pois não se verificou a ocorrência do fato gerador, uma vez que o próprio Município de Vitória reconheceu a baixa retroativa do cadastro mobiliário desde 01/01/2018.

Sustentou ainda que o cadastro mobiliário gera apenas a presunção relativa de prestação de serviço, que pode ser afastada por meio de prova inequívoca.

Subsidiariamente, aduziu que não houve notificação quanto ao lançamento do crédito tributário e que também não participou do processo administrativo fiscal, o que ensejaria a nulidade por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A exceção de pré-executividade foi recebida sem a atribuição de efeito suspensivo.

Intimado, o Município de Vitória não apresentou impugnação à exceção de pré-executividade.

DECIDO Da Inexistência de Fato Gerador Destaca-se que o ISS, previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, possui como fato gerador a prestação de serviços dentro do âmbito territorial do Município instituidor do tributo.

Logo, para que seja cobrado de determinada pessoa, se faz necessário a demonstração da efetiva prestação do serviço.

Neste sentido, o TJ-ES possui jurisprudência consolidada que indica que não basta a existência de mero cadastro municipal para que ocorra a cobrança do ISS, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA.

ISS FIXO.

SOCIEDADE DE ADVOCACIA.

REGISTRO CANCELADO.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE.

RECURSO IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços.

Precedentes do TJES. 2.

Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento. [...] (TJES, Classe: Apelação, 024160098067, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 16/08/2019) TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

DISCUSSÃO A RESPEITO DA EFETIVAÇÃO DA BAIXA E DA CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES NO MUNICÍPIO.

I.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO COM BASE EM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

POSSIBILIDADE.

PRELIMINAR REJEITADA.

II.

MÉRITO .

COMPROVAÇÃO DE QUE O RECORRIDO NÃO EXERCIA ATIVIDADES NO MUNICÍPIO DA ÉPOCA DA INSCRIÇÃO.

REQUERIMENTO DE BAIXA NA INSCRIÇÃO.

NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. […] II MÉRITO II.I.

O fato gerador do Imposto Sobre Serviço é a prestação de serviços ocorrida dentro dos limites territoriais do Município.

II.II.

Na espécie, o Recorrido foi inscrito na Dívida Ativa em razão de suposto débito de ISS referente aos anos de 2005 e seguintes (fl. 02/05).

Entretanto, certo é que, pela via da Exceção de Pré-Executividade, o mesmo logrou êxito em demonstrar que diligenciou no sentido de retirar sua inscrição no Município, por não mais trabalhar na localidade (Protocolo 5711/2004 - fl. 25).

II.III.

O acervo documental apresentado indica a inexistência de fato gerador apto a ensejar a cobrança do ISS ao Recorrido, motivo pelo qual não há que se falar em necessidade de reforma do decisum hostilizado, posto que, em casos tais, a declaração de nulidade da Certidão de Dívida Ativa é medida que se impõe.

II.IV.

Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 011100039053, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018) APELAÇÃO CÍVEL.

EXTINÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

CANCELAMENTO DA CDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Conforme infere-se dos autos, a CDA (Certidão de Dívida Ativa) que justificou a ação de execução promovida pelo Município era decorrente de Imposto Sobre Serviço (ISS), tributo este que tem como contribuinte o prestador de serviço. 2.

Entendo que o simples fato do Apelado possuir cadastro e inscrição municipal no Município Apelante, por si só, não o obriga a recolher o ISS, isto porque, caso não esteja prestando serviços naquela localidade, não ocorrerá o fato gerador da obrigação e, portanto, não haverá a exigência do respectivo ônus para o contribuinte. [...] (TJES, Classe: Apelação, 100180019075, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/06/2018, Data da Publicação no Diário: 28/06/2018) No caso, a excipiente sustenta que requereu a baixa retroativa de seu cadastro mobiliário a partir de 01/01/2018, o que foi deferido pelo Município de Vitória conforme consta no e-mail encaminhado pela Coordenação de Cadastro Mobiliário da Secretaria da Fazenda Municipal, bem como na Certidão de Baixa de Registro no Cadastro Mobiliário (anexados em id nº 32124839).

Nesse sentido, verifica-se que a certidão de baixa é clara ao estabelecer como data da baixa o ano de 2018, em que pese o requerimento de baixa ter sido protocolado somente em 2023.

Assim, tendo em vista que o débito descrito na CDA decorre do ISS dos anos de 2019, 2020, 2021 e 2022, entendo que a própria Municipalidade reconheceu que não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária.

Ademais, conforme entendimento consolidado pelo TJ-ES, é ônus processual do Município comprovar que a executada tinha domicílio fiscal em seu território e que efetivamente prestou serviços no período descrito na CDA: APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO.

APLICAÇÃO DO § 2º DO ARTIGO 282 DO CPC).

ISS FIXO ANUAL.

PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA.

PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PROVIDO.

INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA . 1 Mesmo que se considere procedente a alegação de nulidade da citação, tal arguição deve ser afastada quando vislumbrado que, no mérito, a decisão será benéfica à parte pretensamente prejudicada pela suposta irregularidade (aplicação subsidiária do art. 282, §2º, do CPC). 2 - Ainda que o Contribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo. 3 - Não é razoável que se exija do Apelante a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do Município/Apelado no período cobrado. 4 Recurso provido, com a inversão dos ônus da sucumbência. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100180019117, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019) APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA.

NATUREZA RELATIVA.

ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS COBRADO.

EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO.

AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.

VERACIDADE DA ORIGEM DO DÉBITO AFASTADA.

ACERTO DA SENTENÇA QUE EXTINGUE O PROCESSO EXECUTIVO.

RECURSO DESPROVIDO. 1) A presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, podendo ser desconstituída mediante prova em contrário (caput e p. único do art. 3º da Lei 6.830/80).

Precedentes do STJ e do TJES. 2) A cobrança judicial do débito de ISS, fundada apenas na inscrição do profissional autônomo no cadastro mobiliário municipal, negada essa inscrição pelo executado, deve ser comprovada pelo município. 3) Com efeito, não é razoável exigir da parte a prova de fato negativo, de algo que alega não ter acontecido (prova diabólica).

Precedente do TJES. 4) Inexistente o fato gerador do débito indicado na CDA, afasta-se a presunção de certeza desse título, tornando-o inexigível e, consequentemente, insubsistente a execução fiscal. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048130217093, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto : CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019) Por fim, ressalta-se que a executada anexou certidão negativa de débitos, expedida em data posterior ao ajuizamento da demanda, na qual consta expressamente que “não constam em nome do sujeito passivo identificado, nessa data, débitos com a Fazenda Municipal” (id nº 32124840).

Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade para reconhecer a inexigibilidade da CDA nº 32124840, e, por consequência, JULGO EXTINTO a presente execução fiscal com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil.

Deixo de condenar o exequente ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 39 da Lei nº 6.830/80.

Condeno, ainda, o Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios que, com base no art. 85, §3°, inciso I do CPC, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Sentença não sujeita a remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, II do Código de Processo Civil.

PUBLIQUE-SE, REGISTRE-SE e INTIMEM-SE.

Interposto recurso, sendo o caso, cumpra-se o disposto no art. 1.010 do CPC.

Aguarde-se o TRÂNSITO EM JULGADO e CERTIQUE-SE.

Decorrido o prazo sem manifestação, após as formalidades legais, arquive-se, com as cautelas de estilo.

ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES Juíza de Direito Documento assinado eletronicamente pelo Juiz de Direito