TJES - 5020458-76.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5020458-76.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: IESSE QUARTEZANI NETO REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a) AUTOR: MARIA DA CONCEICAO SARLO BORTOLINI CHAMOUN - ES4770 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação de Concessão de Auxílio-Acidente, ajuizada por IESSE QUARTEZANI NETO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à conversão do benefício de auxílio-doença previdenciário em auxílio-doença acidentário, bem como à concessão do benefício de auxílio-acidente, em razão da redução parcial e permanente da capacidade laborativa decorrente de enfermidade relacionada ao trabalho desempenhado.

A parte autora argumenta que: i) É segurado empregado da empresa Vale S.A., na qual foi admitido em 07/02/2008, exercendo até a presente data a função de Mecânico II; ii) No exercício de suas atribuições, realizava atividades repetitivas, especialmente a substituição de motores de tração de locomotivas, que exigia a retirada de até 16 parafusos por motor, esforço esse que teria sido determinante para o surgimento das lesões no ombro (CID M75); iii) Recebeu benefício de auxílio-doença NB 605.030.130-5 em decorrência da lesão no ombro, embora o benefício tenha sido concedido como previdenciário (espécie 31), e não como acidentário (espécie 91), sendo que, à época da alta, o INSS deveria ter convertido o benefício e concedido o auxílio-acidente; iv) Após a consolidação das lesões, continua a sofrer limitações funcionais no ombro, sentindo dores e restrições que o impedem de exercer plenamente suas funções habituais, circunstância que demonstra a redução parcial e definitiva de sua capacidade para o trabalho; v) Requer a aplicação do art. 86 da Lei nº 8.213/91, sustentando que o auxílio-acidente tem caráter indenizatório e é devido sempre que houver sequela que implique redução da capacidade laborativa, independentemente do grau da redução, conforme entendimento pacificado pelo STJ no Tema Repetitivo 416; vi) Afirma existir nexo técnico entre a doença e a atividade profissional, nos termos do art. 21-A da Lei nº 8.213/91, com base no Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP), dado que a CID M75 está associada a atividades com posturas forçadas e gestos repetitivos.

Ao final, requer: i) A concessão da justiça gratuita, com fundamento no art. 5º, LXXIV da CF e no art. 98 do CPC; ii) A citação do INSS; iii) A conversão do benefício NB 605.030.130-5 da espécie 31 para a espécie 91 (acidentária); iv) A concessão do benefício de auxílio-acidente a partir da cessação do auxílio-doença anteriormente concedido, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas; v) A condenação do INSS ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, conforme art. 85 do CPC; vi) A produção de prova pericial médica, com os quesitos formulados na inicial, e a intimação do assistente técnico indicado.

A inicial de ID 27311679 veio acompanhada dos documentos juntados nos IDs 27311689 a 27312165.

Decisão proferida no ID 27886754 nos seguintes moldes: i) conversão do procedimento sumaríssimo em comum; ii) determinando a citação; iii) notificação do IRMP.

O INSS apresentou contestação no ID 37633302, argumentando em síntese: i) A petição inicial não atende aos requisitos do art. 129-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 14.331/22, uma vez que não apresenta descrição clara da doença, da atividade alegadamente incompatível, das inconsistências da perícia administrativa e da declaração de inexistência de litispendência; ii) Falta interesse de agir diante da ausência de pedido de prorrogação do benefício, contrariando o entendimento firmado pelo STF no Tema 350 (RE 631.240) e pela TNU no Tema 277, que exigem prévio requerimento administrativo para configuração da pretensão resistida; iii) A ausência de laudo médico pericial antes da citação do INSS também contraria o fluxo legal previsto no art. 129-A da Lei nº 8.213/91, que determina a realização de perícia judicial prévia em ações de benefícios por incapacidade; iv) A simples cessação do benefício na DCB (data de cessação do benefício) não configura indeferimento administrativo, inexistindo, portanto, ato concreto que possa ser impugnado judicialmente; v) O auxílio-acidente exige a comprovação da consolidação das lesões e da existência de sequelas que reduzam a capacidade laborativa para a atividade habitual do segurado, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91; vi) A concessão do benefício depende da demonstração de nexo causal entre o acidente/doença e o trabalho exercido, o que não foi comprovado pela parte autora; vii) Eventual pleito de indenização por danos morais deve ser indeferido, pois o indeferimento ou cessação de benefício não configura, por si só, ato ilícito ou abuso de poder por parte da autarquia; viii) A ausência de elementos probatórios suficientes na inicial impede a individualização da defesa e eventual formulação de proposta conciliatória; ix) Em caso de concessão do benefício, deve ser observada a autodeclaração prevista no Anexo XXIV da IN nº 128/2022, e a eventual renúncia aos valores que excedam o teto de 60 salários mínimos nos casos da Lei 9.099/95; x) A fixação dos honorários advocatícios deve observar a Súmula 111 do STJ, sendo indevidos nos Juizados Especiais; xi) Os valores eventualmente pagos administrativamente devem ser compensados, e valores pagos por tutela revogada devem ser restituídos; xii) Para fins de atualização monetária e juros, requer a aplicação da SELIC a partir de dezembro de 2021, nos termos da EC nº 113/2021; xiii) A responsabilização do ente federativo pelo pagamento dos honorários periciais, em caso de deferimento da perícia, conforme o Tema 1.044 do STJ.

Ao final, o INSS requer: i) A intimação da parte autora para emendar a petição inicial, nos termos do art. 129-A da Lei nº 8.213/91, com renovação da citação apenas após a realização da perícia judicial; ii) Em caso de ausência de pedido de prorrogação do benefício, a extinção do feito sem resolução do mérito; iii) No mérito, a improcedência total da ação, diante da ausência de requisitos legais para a concessão do benefício; iv) Subsidiariamente: a) o reconhecimento da prescrição quinquenal; b) a aplicação da SELIC a partir de dezembro/2021 para fins de correção e juros; c) a observância das regras de acumulação de benefícios e da autodeclaração da parte autora, nos termos da EC 103/2019 e da IN PRES/INSS nº 128/2022; d) a renúncia expressa aos valores excedentes a 60 salários mínimos, nas hipóteses da Lei 9.099/95; e) a produção de todas as provas admitidas em direito; f) a isenção de custas; g) a restituição de valores pagos indevidamente; h) a fixação dos honorários conforme o CPC e a jurisprudência do STJ; i) o não interesse na audiência de conciliação prevista no art. 334 do CPC e a concordância com o Juízo 100% digital.

Réplica no ID 44855586.

O MP manifestou-se no ID 48314893 dizendo que sua intervenção mostra-se desnecessária.

Despacho proferido no ID 65244890 intimando as partes para informar se desejam a produção de provas.

O requerente manifestou-se no ID 65598509 pugnando pela produção de prova pericial, enquanto o INSS manifestou-se no ID 66408222 pelo julgamento do feito.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

A) PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL.

O INSS sustenta que a petição inicial não atende aos requisitos do art. 129-A, incisos I e II, da Lei 8.213/91, com redação da Lei 14.331/2022, pois não apresenta descrição clara da doença e de suas limitações, indicação da atividade para a qual o autor estaria incapacitado, apontamento das inconsistências do laudo administrativo, nem declaração sobre a existência de ação anterior.

Ainda afirma que a inicial carece dos documentos obrigatórios, como comprovante de indeferimento ou não prorrogação do benefício, prova do acidente e documentação médica pertinente.

Sucede que, ao contrário do afirmado pelo INSS, os documentos acostados à petição inicial demonstram detalhamento suficiente quanto a lesão sofrida e os impactos na capacidade laboral da requerente, além da submissão do interesse de agir, configurando a hipótese da Tese fixada para o Tema nº 350 da Repercussão Geral do STF.

Dessa forma, REJEITO a preliminar de inépcia da petição inicial.

B) PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

De acordo com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 350 da Repercussão Geral, o prévio requerimento administrativo é suficiente para configurar o interesse de agir, não sendo exigido o esgotamento da via administrativa.

No caso em análise, vê-se que o requerente obteve anteriormente benefício previdenciário de auxílio-doença, portanto, o interesse de agir está configurado porquanto, o pleito é para concessão do auxílio-acidente, logo, submete-se a hipótese do item I da Tese fixada pelo STF, transcrevo “in verbis”: I – A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS ou de extrapolado o prazo legal para análise.

Ressalte-se, todavia, que a exigência de requerimento prévio não implica a obrigatoriedade de exaurimento da via administrativa; II – Tal exigência não prevalece quando o posicionamento da Administração é notoriamente contrário à pretensão do segurado; III – Em hipóteses de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo, salvo se depender da análise de fatos ainda não submetidos à Administração, uma vez que o não acolhimento da pretensão pelo INSS, ao menos de forma tácita, já se encontra configurado; IV – Para ações ajuizadas antes do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) sem prova do requerimento administrativo prévio, será observado o seguinte: (a) se ajuizada em Juizado Itinerante, a ausência do pedido não implicará extinção do feito; (b) se já houver contestação de mérito pelo INSS, estará configurado o interesse de agir por resistência à pretensão; (c) nos demais casos, o processo será sobrestado e o autor intimado para requerer administrativamente em até 30 dias, sob pena de extinção.

Comprovado o protocolo, o INSS será intimado para manifestação em até 90 dias.

Se o pedido for acolhido ou não puder ser analisado por culpa do requerente, a ação será extinta; do contrário, o feito prosseguirá.

V – Em qualquer dos casos, a data de ajuizamento da ação será considerada como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

Desse modo, REJEITO a preliminar de ausência de interesse de agir.

C) PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO.

Conforme precedente do STF estabelecido no julgamento do RE 626.489/SE, o qual foi julgado sob o rito da repercussão geral, o direito fundamental à concessão inicial ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua consequência prejudicial ao direito pela inércia do beneficiário.

Portanto, se a matéria de fundo de direito mostra-se imprescritível, aplica-se à espécie exclusivamente a prescrição relativa das parcelas anteriores a cinco anos da data da propositura da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e da Súmula 85 do STJ, que restringem a prescrição aos valores devidos, sem comprometer o direito em si.

Assim, ACOLHO a prejudicial de mérito e declaro prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação.

D) DO SANEAMENTO.

Nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil, na decisão de saneamento e organização do processo, deverá o juiz resolver as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá atividade probatória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

E) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Verifico que não mais existem questões processuais pendentes a serem sanadas, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) Se o autor apresenta sequelas ortopédicas consolidadas no ombro, decorrentes das atividades exercidas como mecânico na empresa Vale S.A., e se essas sequelas ensejam redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual; ii) Se o benefício de auxílio-doença NB 605.030.130-5, concedido em 2014, decorreu de acidente de trabalho ou doença ocupacional, apta a ensejar sua conversão da espécie previdenciária (31) para espécie acidentária (91); iii) Se existe nexo de causalidade entre a atividade laboral desempenhada pelo autor (movimentos repetitivos, troca de motores e parafusos em locomotivas) e o agravamento das lesões classificadas como CID M75 (lesões do ombro); iv) Se, após a cessação do auxílio-doença, permaneceram sequelas limitantes, justificando a concessão do auxílio-acidente, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91; v) Se a ausência de pedido de prorrogação do benefício previdenciário configura omissão impeditiva do interesse processual (Tema 277 da TNU); vi) Se estão presentes os requisitos legais e regulamentares para a concessão do benefício, incluindo: qualidade de segurado, ausência de carência, e compatibilidade da sequela com o previsto no Anexo III do Decreto 3.048/99; viii) Se o autor faz jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a cessação do auxílio-doença, observando-se a prescrição quinquenal prevista no art. 103 da Lei 8.213/91; ix) Se há fundamento fático e jurídico para eventual condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude de suposta omissão na concessão do benefício.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) Se a redução da capacidade laboral, ainda que mínima, autoriza a concessão do auxílio-acidente, conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema Repetitivo 416; ii) Se é possível conceder o auxílio-acidente com efeitos a partir da cessação do auxílio-doença, desde que comprovadas as sequelas incapacitantes e sua consolidação; iii) Se a configuração do acidente de trabalho ou da doença ocupacional depende da comprovação do nexo causal entre a lesão (CID M75) e as condições de trabalho, nos termos do art. 21-A da Lei nº 8.213/91; v) Se o auxílio-acidente, por ter natureza indenizatória, é compatível com o exercício de atividades laborais, desde que configurada a redução da capacidade para a atividade habitual exercida à época da lesão.

F) DAS PROVAS.

Por fim, no tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão por que mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas de proteção adotadas.

Sob tais fundamentos, entendo necessária a produção da Prova Pericial Médica e Prova Documental Suplementar, dessa forma: 1) DEFIRO o pedido de PROVA PERICIAL razão pela qual nomeio o Dr.

BRUNO PASSAMANI MACHADO Especialista em Medicina do Trabalho e Perícias Médicas CPF: *13.***.*64-00 Endereço: Avenida Nossa Senhora da Penha, número 280, sala 105, Edifício Praia Center, Vitória – ES.

Tel.: (27) 98113-3391 E-mail: [email protected], no prazo de 10 (dez) dias, com a juntada do respectivo currículo. 2) Considerando que a parte autora encontra-se amparada pelo benefício da justiça gratuita, entendo que os valores descritos no art. 2º, § 4º da Resolução CNJ nº 232/2016, alterada pela Resolução CNJ nº 326/2020 mostram-se defasados e, diante da dificuldade de aceite do encargo por parte de peritos nomeados pelo Juízo, bem como em razão de a perícia demandar tempo considerável para a resposta dos inúmeros quesitos (inclusive os formulados pelo Juízo), FIXO os honorários em R$ 1.480,00 (mil quatrocentos e oitenta reais), que equivale a quatro vezes o valor de R$ 370,00, conforme permissão do artigo 2°, §4° da Resolução CNJ nº 232/2016. 3) Intimem-se as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem fundamentadamente no prazo de 15 (quinze) dias. 4) Não havendo objeções, intime-se o perito nomeado para, em 05 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo. 5) Aceito o encargo, intimem-se as partes para, em 15 (quinze) dias, tomarem conhecimento, apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos. 6) Com fulcro no art. 470, inc.

II do CPC, este juízo formula os seguintes quesitos a serem respondidos por ocasião da perícia médica: 1 - O Requerente é portador de alguma doença ou lesão? Se sim, qual o diagnóstico? 2 - Em caso afirmativo, há nexo causal entre a doença/lesão e as atividades laborais desempenhadas pelo Requerente? 3 - As atividades exercidas pelo Requerente contribuíram para o surgimento ou agravamento da doença/lesão? 4 - A doença/lesão resultou em incapacidade para o trabalho? 5 - Se houver incapacidade, trata-se de incapacidade parcial ou total? Temporária ou definitiva? 6 - A doença/lesão está estabilizada (consolidada) ou ainda há possibilidade de tratamento eficaz? 7 - Se houver incapacidade, é possível determinar a data de início desta condição? 8 - O Requerente pode retomar suas atividades laborais habituais sem risco de agravamento da doença/lesão e com pleno desempenho funcional? 9 - Em razão da doença/lesão, o Requerente apresenta limitação funcional ou necessita de um esforço superior ao normalmente exigido para sua função? 10 - Caso esteja apto a exercer suas atividades habituais, a doença/lesão o coloca em desvantagem no mercado de trabalho, considerando o esforço adicional necessário para o desempenho da função? 11 - É recomendável a reabilitação do Requerente para outra função? 7) Estabeleço o prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão da perícia. 8) Após a juntada do laudo pericial nos autos, requisite-se o pagamento dos honorários periciais por RPV, bem como intimem-se as partes para ciência, na forma do art. 477, §1º, do CPC, devendo ainda se manifestarem quanto ao interesse na produção de prova oral, no prazo de 15 (quinze) dias. 9) Caso seja apresentado quesito de esclarecimentos por uma das partes, intime-se o ilustre Perito para respondê-los, no prazo de 20 (vinte) dias e após, dê-se vista as partes no prazo legal. 10) Depositados os honorários periciais, expeça-se alvará em favor do Perito nomeado. 11) A ausência da parte autora, devidamente intimada, deverá ser justificada no prazo de 15 dias, da data do exame pericial, sob pena de extinção do processo.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5020458-76.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: IESSE QUARTEZANI NETO REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DESPACHO Vistos em inspeção.

De acordo com a regra do artigo 6º do Código de Processo Civil, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Dentre as novidades implementadas pelo diploma processual vigente, está a possibilidade de realização do chamado saneamento cooperativo (art. 357, §2º, CPC), onde as partes podem delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova que pretendem produzir, bem como delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

Nas palavras de Elpídio Donizetti: No mesmo prazo do pedido de esclarecimentos ou até mesmo antes do saneamento, as partes também podem apresentar ao juiz, para homologação, as questões de fato e de direito a que se referem os incisos II a IV (art. 357, §2º).

Ou seja, autor e réu podem definir quais provas serão produzidas e como o ônus será distribuído.

Trata-se de inovação que integra a relação consensual entre as partes e o juiz, diminuindo o protagonismo deste último e, sobretudo, permitindo a participação das partes na condução do processo. (DONIZETTI, Elpídio.

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São Paulo: Atlas, 2021) Ainda que o Código de Processo Civil preveja a designação de audiência para a realização do saneamento em cooperação com as partes (art. 357, § 3º, CPC) e, ainda que a delimitação consensual permita a participação das partes após a estabilização da decisão de saneamento, verifico que a hipótese dos autos possibilita a antecipação da etapa indicada no artigo 357, § 2º, do Código de Processo Civil, o que por certo facilitará e abreviará a solução da presente controvérsia.

Por tais razões, conclamo as partes ao saneamento cooperativo, determinando a intimação para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestarem-se sobre a possibilidade de acordo, bem como para indicação das questões elencadas no artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil.

Ademais, devem as partes, no mesmo prazo, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade, advertindo-as, desde já, que o silêncio implicará em concordância com o julgamento antecipado do mérito.

Saliento que, em se tratando de prova testemunhal, cabe às partes especificar qual fato pretende provar por meio de testemunhas, valendo tal exigência, também, para o depoimento pessoal.

Deverão, ainda, apresentarem, no mesmo prazo, rol de testemunhas com seus respectivos endereços.

Em se tratando de prova pericial, cabe às partes especificarem qual tipo de perícia pretendem e a razão pela qual entendem que a prova do fato depende de conhecimento especial de técnico.

Em relação à prova documental, cabe destacar que compete à parte instruir a petição inicial (art. 320, CPC) e a contestação (art. 336, CPC) com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, desde que destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 435, CPC).

Advirta-se que, se as partes já tiverem especificado as provas com as quais pretendem provar os fatos - o autor na petição inicial ou réplica e o réu em contestação, devem, expressamente, ratificar e convalidar o pedido, sob pena de serem consideradas como renunciadas as provas antes especificadas, sob pena de preclusão, ensejando, se possível, o julgamento antecipado da lide.

DETERMINAÇÕES À SECRETARIA: 1.

INTIMEM-SE as partes para ciência e manifestação do presente despacho, no prazo de quinze dias. 2.

No caso de ausência de manifestação das partes ou na hipótese de não haver requerimento de produção de provas, venham-me os autos conclusos para julgamento (registrar conclusão para sentença). 3.

Havendo requerimento de produção de provas por qualquer das partes ou pelo Ministério Público (se for o caso), venham-me os autos conclusos para saneamento (registrar conclusão para decisão).

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Rafael Murad Brumana Juiz de Direito