TJES - 5011589-65.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5011589-65.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOAO PEDRO MOTTA ANDRE AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

AUTO DE INFRAÇÃO.

OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DIRETAMENTE DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO.

NULIDADE CONFIGURADA.

RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO. 1.

A obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito sem a prévia instauração de processo administrativo fiscal viola o art. 6º da LC n.º 105/2001; 2.

Inobservância dos requisitos estabelecidos pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; 3.

Nulidade do Auto de Infração reconhecida; 4.

Recurso conhecido e provido.

Vitória, 24 de fevereiro de 2025.

RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito divergente 018 - Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Agravo de Instrumento nº: 5011589-65.2024.8.08.0000 Agravante: João Pedro Motta André Agravado: Estado do Espírito Santo Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto contra a decisão (Id 9465528, pág. 28-47) proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais/ES que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada por João Pedro Motta André para determinar a exclusão da CDA do valor da multa que superar 100% do imposto devido, além de liminar o juros moratórios à taxa Selic, utilizada pela União na cobrança de seus créditos.

Em suas razões recursais, pretendendo a reforma da decisão, sustenta o agravante que (a) o procedimento de obtenção de suas informações financeiras perante as operadoras de cartão de crédito foi irregular, na medida em que a solicitação dos danos ocorreu antes de iniciada a atividade fiscalizatória, violando o art. 6º da Lei Complementar 105/2001 e o Decreto Estadual n. 2.872-R/2011; (b) a despeito da limitação pelo magistrado na multa a 100% do valor do tributo, o TJES tem entendido como razoável a multa não superior a 30% do valor do imposto.

Liminar recursal deferida (Id 9878039) Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 10034539). É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 19 de novembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões Relatora _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO A recorrente se insurge contra a decisão proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais/ES que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada por João Pedro Motta André para determinar a exclusão da CDA do valor da multa que superar 100% do imposto devido, além de liminar o juros moratórios à taxa Selic, utilizada pela União na cobrança de seus créditos.

Para tanto, sustenta que a) o procedimento de obtenção de suas informações financeiras perante as operadoras de cartão de crédito foi irregular, na medida em que a solicitação dos danos ocorreu antes de iniciada a atividade fiscalizatória, violando o art. 6º da Lei Complementar 105/2001 e o Decreto Estadual n. 2.872-R/2011; (b) a despeito da limitação pelo magistrado na multa a 100% do valor do tributo, o TJES tem entendido como razoável a multa não superior a 30% do valor do imposto.

Importante consignar que o agravo de instrumento interposto contra a decisão que decide sobre tutela de urgência tem sua cognição limitada à presença dos requisitos do art. 300 do CPC, sendo vedada o aprofundamento sobre o mérito da ação, notadamente sobre questões não analisadas pelo magistrado de origem.

Além de estar evidente que a multa arbitrada pelo fisco viola o precedente do Supremo Tribunal Federal de que, “Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

E em que pese a interpretação que busca o Estado conferir à tese fixada pelo STF, “o paradigma de repercussão geral (Tema 863) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001816-35.2020.8.08.0000, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/11/2020).

Mas não bastasse isso, a autuação decorreu de informações obtidas pelo Fazenda Estadual das operadoras de cartão de crédito, a princípio, sem a devida instauração prévia do procedimento fiscalizatório.

Em que pese já haver perfilhado entendimento contrário, após reapreciação da matéria à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores, entendo que, inobstante a atividade fiscalizadora seja vinculada e seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, tal requisição somente pode ser feita quando houver processo administrativo previamente instaurado, conforme exige o artigo 6º, da LC nº 105/2001, sob pena de nulidade da ação fiscal.

Afinal, o referido art. 6º da LC 105/2001 estabelece que “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, desde que respeitadas tais garantias, ressaltando a necessidade de processo administrativo prévio e pertinente notificação ao contribuinte.

Conforme decidido pelo STF, “os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria.

De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF), o que não se verifica no âmbito do Estado do Espírito Santo; No caso em tela, os elementos constante do processo demonstram que a Fazenda Estadual solicitou e obteve informações bancárias diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito antes da instauração do processo administrativo fiscal, contrariando a literalidade do art. 6º da LC 105/2001 e o entendimento firmado pelo STF, o que impõe a nulidade do Auto de Infração n.º 5.006.162-2.

Nesse sentido: EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO CONFIGURADA – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS. 1.

Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira.

Precedentes deste e.

TJES. 2.

Recurso do autor conhecido e provido.

Recurso do réu e remessa necessária prejudicados. (TJES, Apelação Cível nº 5030202-66.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Sep/2024) Diante do exposto, conheço do recurso e a ele dou provimento para, reformando a decisão recorrida, acolher a exceção de pré-executividade e declarar a nulidade do auto de infração n. 5.000.937-7 e, via de consequência, da CDA dele derivada. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão Virtual 10.02.2025 a 14.02.2025 Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior VOTO VISTA Após analisar a questão, especificamente quanto à possibilidade de requisição de informações diretamente às operadoras de cartão, com a devida vênia, alcancei conclusão distinta.

Explico.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema no 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6o da Lei Complementar no 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei no 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência.

Neste passo a tese jurídica fixada no tema no 225, STF se deu nos seguintes termos: I - O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1o, do CTN.

Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário.

Esse entendimento também encontra lastro na jurisprudência deste Eg.

Tribunal de Justiça: O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual no 7.000/2001 e RICMS-ES. 2.

Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011- 45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3.

No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada.

Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4.

Recurso conhecido e provido. (Data: 21/Sep/2023. Órgão julgador: 1a Câmara Cível.

Número: 5008802- 97.2023.8.08.0000.

Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA.

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) Prossigo, portanto, à análise do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em suas razões, alega o recorrente que a multa aplicada não possui caráter confiscatório, sendo legal e proporcional, e foi aplicada em percentual adequado para a reprimenda da fraude fiscal praticada.

Em recentíssima oportunidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou Tese de Repercussão Geral (Tema n° 863) acerca do tema, definindo-se que: "Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1o-A, da Lei no 9.430/96, incluído pela Lei no 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1o-C do citado artigo." Ressalto que tal entendimento sobre a limitação do percentual da multa ao valor total do tributo devido já havia sido adotado em diversas oportunidades pretéritas, tanto pelo Col.

Supremo Tribunal Federal quanto por esta Eg.

Corte de Justiça, dos quais cito os seguintes precedentes: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO – CLÁUSULA VEDATÓRIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO MATERIAL AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS MULTAS DE NATUREZA FISCAL – PRECEDENTES – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – “QUANTUM” DA MULTA TRIBUTÁRIA QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL – EFEITO CONFISCATÓRIO CONFIGURADO – OFENSA ÀS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO. (RE 754554 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27-11-2013 PUBLIC 28-11-2013) AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO – LIMITAÇÃO A 100% (CEM POR CENTO) – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Em relação ao valor máximo das multas punitivas, o E.

Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Precedentes. 2.

Deve ser reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, devendo a execução da multa ser limitada ao valor principal (valor do imposto devido), conforme decidido pelo culto Magistrado singular. 3.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5003380-10.2024.8.08.0000, Órgão Julgador: 1a Câmara Cível, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 14/Aug/2024) Portanto, reputo que acertadamente o magistrado aplicou o entendimento jurisprudencial atual, determinando o decote da multa naquilo que superar 100% (cem por cento) do tributo apurado.

Isto posto, com a devida vênia, apresento divergência para CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR Desembargador Vogal