TJES - 5034062-41.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5034062-41.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MARIA CRISTIANE OLIVEIRA SAMPAIO REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a) REQUERENTE: PAMMELAN MARIE PROCOPIO FONTES RUFINO - ES26250 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação de Concessão de Benefício de Auxílio-Acidente, com pedido de gratuidade da justiça, ajuizada por Maria Cristiane Oliveira Sampaio em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-acidente desde a data do requerimento administrativo (NB 176.260.775-9), em virtude das sequelas funcionais permanentes resultantes de acidente ocorrido no ambiente de trabalho.

A inicial de ID 18721461 veio acompanhada dos documentos juntados nos IDs 18721474 a 18723403.

A autora alega que: i) Sofreu queda no trabalho em 03/08/2018, resultando em fratura na patela da perna esquerda (CID S82), sendo submetida à cirurgia de osteossíntese de tíbia em 10/08/2018; ii) Após consolidação das lesões, permaneceu com dores e dificuldades de locomoção, inclusive com hipertrofia de quadríceps; iii) Laudo pericial administrativo de 06/05/2022 reconheceu a existência de sequela definitiva, mas negou o benefício por entender, de forma vaga e imotivada, que não havia critérios para concessão do auxílio-acidente; iv) O indeferimento administrativo é equivocado, pois ignora o art. 86 da Lei 8.213/91 e os arts. 77 e 104 do Decreto 3.048/99; v) A autora exerce atividades de limpeza, que demandam esforço físico e movimentação constante, o que se tornou inviável diante da sequela; vi) Requer, com base no princípio da fungibilidade, que caso constatada incapacidade temporária, seja deferido o auxílio-doença, e, no caso de incapacidade parcial e permanente, seja concedido o auxílio-acidente; vii) Ressalta a aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção social, requerendo que o juiz conceda o benefício que melhor se adequar ao quadro fático, mesmo que diverso do pedido principal.

Requer, ao final: i) o deferimento da justiça gratuita; ii) a citação do INSS para contestar, sob pena de revelia; iii) a procedência da ação com concessão do auxílio-acidente desde a DER; iv) subsidiariamente, a concessão do benefício que melhor se adequar à situação da autora, nos termos da perícia judicial; v) o pagamento retroativo das parcelas devidas, com correção monetária e juros de mora; vi) a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios; vii) a produção de provas documentais, testemunhais e pericial médica; viii) a designação de audiência de conciliação, ressalvada a indisponibilidade do direito pela autarquia.

Decisão proferida no ID 21363104 nos seguintes moldes: i) conversão do procedimento sumaríssimo em comum; ii) determinando a citação; iii) deferimento da gratuidade de justiça, nos termos do art. 129, parágrafo único da lei 8213/91; iv) Notificação do IRMP.

O INSS não apresentou contestação conforme certidão de ID 21363104.

O MP manifestou-se no ID 38374712 dizendo que sua intervenção se mostra desnecessária.

Réplica no ID 54563045.

Despacho proferido no ID 66286944 intimando as partes para informar se desejam a produção de provas.

A parte autora na petição de ID 67522269 requereu a produção da prova pericial médica, enquanto o INSS no ID 67421504 nada requereu.

Os autos vieram conclusos. É o Relatório.

DECIDO. 1.

DAS QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES. 1.1 DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA.

Cumpre salientar que a jurisprudência consolidada entende que os efeitos materiais da revelia não incidem sobre a Fazenda Pública, tendo em vista a natureza indisponível dos bens e direitos sob sua titularidade, conforme preceitua o artigo 345 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, a ausência de contestação por parte do ente público não implica na presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial.

Nessa linha, permanece com o autor o dever de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, em conformidade com a regra geral do ônus da prova prevista no artigo 373, inciso I, do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou esse entendimento: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL.

REVELIA DA FAZENDA PÚBLICA.

INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS. […] 3.

Consolidou-se nesta Corte o entendimento segundo o qual não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, em face da indisponibilidade dos bens e direitos sob sua responsabilidade. […] (STJ – AgInt no AREsp 1171685/PR, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 02/08/2018, DJe 21/08/2018)" Diante disso, mesmo diante da inércia processual do ente fazendário, não se operam os efeitos materiais típicos da revelia, devendo a parte autora instruir o feito com provas hábeis a confirmar suas alegações iniciais.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos. 2.

DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Verifico que não mais existem questões processuais pendentes a serem sanadas, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) Se a autora apresenta sequela permanente decorrente de acidente de trabalho ocorrido em 03/08/2018 (CID S82); ii) Se há redução da capacidade laborativa que justifique a concessão de auxílio-acidente; iii) Se a atividade de serviços gerais é incompatível com as limitações decorrentes da fratura; iv) Se a perícia administrativa foi suficiente para justificar o indeferimento do benefício; v) Se a autora faz jus ao recebimento do benefício desde a DER; vi) Subsidiariamente, se é devida a concessão de auxílio-doença por incapacidade temporária.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) Se a redução mínima da capacidade gera direito ao auxílio-acidente (Tema 416/STJ); ii) Se o indeferimento administrativo sem fundamentação válida é nulo; iii) Se o princípio da fungibilidade autoriza a concessão de benefício diverso do requerido; iv) Se é possível conceder benefício com base em documentação médica superveniente. 3.

DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

No tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão por que mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas de proteção adotadas. 4.

DAS PROVAS. É sabido que a prova pericial é necessária sempre que o julgamento do mérito depende da análise de elementos que exigem conhecimento técnico especializado.

Nos termos do art. 370 do CPC, o magistrado, ao constatar a inexistência de elementos suficientes para decidir a controvérsia, pode determinar, de ofício, a realização de prova pericial.

Sendo o juiz o destinatário das provas, e na ausência ou insuficiência de elementos nos autos capazes de esclarecer a questão médica, a produção de prova pericial torna-se essencial, conforme prevê o referido artigo, que assim dispõe: Art. 370.

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.

O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) é consolidado no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, cabe-lhe, com base em seu livre convencimento, determinar a produção das provas necessárias para a correta instrução do processo, inclusive de ofício, sempre que isso se mostrar imprescindível, conforme precedentes: REsp 192.681/PR; AgRg no AREsp 512.821/CE e AgRg no AREsp 279.291/RS.

Ressalta-se, mais uma vez, que a produção da prova pericial médica é indispensável ao julgamento de questões de natureza eminentemente técnica, como ora em debate, cuja avaliação está além do alcance de pessoas leigas, observando que a aplicação do § 1º, I, do art. 464 do CPC reforça essa necessidade.

Diante dos fundamentos expostos entendo como necessária a produção da prova pericial, bem como a juntada de prova documental suplementar, nos seguintes termos: i) realização de perícia médica judicial, com designação de perito especializado; ii) apresentação de documentos complementares eventualmente necessários à adequada instrução do feito.

Assim sendo: a) No tocante à prova, DEFIRO o pedido de PROVA PERICIAL razão pela qual NOMEIO o a) DR VENÍCIO WUNDERLICH DA ROCHA, Ortopedista e Traumatologista, com endereço na Rua Castelo Branco, nº 553, sala 07, Praia da Costa, Vila Velha/ES, CEP 29.101.480, telefone (27) 99817-0303 e endereço eletrônico [email protected].

Caso o Dr VENICIO não aceite o encargo pericial, NOMEIO, em ordem de substituição, os seguintes peritos, que deverão ser comunicados sucessivamente: a¹) DRA.

KARLA SOUZA CARVALHO CPF: *73.***.*42-34 Endereço: Rua Professor Telmo de Souza Torres, 117, Praia da Costa, Vila Velha - ES (em frente ao HOSPITAL PRAIA DA COSTA) Tel: (27) 99891-1306 / 27 99891-1306 E-mail:[email protected]; para que, informe se aceita o encargo a²) DRA.

FABRÍCIA MARIA CABRAL DIAS CRM - ES 6284 - Especialista em Perícias Médicas, com os seguintes dados: Consultório: Instituto do Coração de Vila Velha - Av.

Luciano das Neves, 2418 – Centro, Vila Velha - ES, CEP:29107-900.

Telefone 3357-1200.

Telefone Celular: (27) 99979-2994.

Endereço eletrônico: [email protected]; para no prazo de 05 (cinco) dias dizer se aceita o encargo e promover a juntada do respectivo currículo. a³) DR.

ALANDINO PIERRE - médico do trabalho perito, atua na Clínica Vetor Medicina do Trabalho, em Vitória/ES - endereço da clínica: Avenida Marechal Mascarenha de Moraes, 2799, CEP 29052-121, Bento Ferreira, Vitória/ES – telefones de contato: (28) 99944-2505 e (27) 98878-4776. b) Considerando que a parte autora encontra-se amparada pelo benefício da justiça gratuita, entendo que os valores descritos no art. 2º, § 4º da Resolução CNJ nº 232/2016, alterada pela Resolução CNJ nº 326/2020 mostram-se defasados e, diante da dificuldade de aceite do encargo por parte de peritos nomeados pelo Juízo, bem como em razão de a perícia demandar tempo considerável para a resposta dos inúmeros quesitos (inclusive os formulados pelo Juízo), FIXO os honorários em R$ 1.480,00 (mil quatrocentos e oitenta reais), que equivale a quatro vezes o valor de R$ 370,00, conforme permissão do artigo 2°, §4° da Resolução CNJ nº 232/2016. c) Intimem-se as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem fundamentadamente no prazo de 15 (quinze) dias, bem como para, caso queiram, apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos. d) Não havendo objeções, intime-se o perito nomeado para agendar a pericia. e) Com fulcro no art. 470, inc.

II do CPC, este juízo formula os seguintes quesitos a serem respondidos por ocasião da perícia médica: 1 - O Requerente é portador de alguma doença ou lesão? Se sim, qual o diagnóstico? 2 - Em caso afirmativo, há nexo causal entre a doença/lesão e as atividades laborais desempenhadas pelo Requerente? 3 - As atividades exercidas pelo Requerente contribuíram para o surgimento ou agravamento da doença/lesão? 4 - A doença/lesão resultou em incapacidade para o trabalho? 5 - Se houver incapacidade, trata-se de incapacidade parcial ou total? Temporária ou definitiva? 6 - A doença/lesão está estabilizada (consolidada) ou ainda há possibilidade de tratamento eficaz? 7 - Se houver incapacidade, é possível determinar a data de início desta condição? 8 - O Requerente pode retomar suas atividades laborais habituais sem risco de agravamento da doença/lesão e com pleno desempenho funcional? 9 - Em razão da doença/lesão, o Requerente apresenta limitação funcional ou necessita de um esforço superior ao normalmente exigido para sua função? 10 - Caso esteja apto a exercer suas atividades habituais, a doença/lesão o coloca em desvantagem no mercado de trabalho, considerando o esforço adicional necessário para o desempenho da função? 11 - É recomendável a reabilitação do Requerente para outra função? d) Estabeleço o prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão da perícia. e) Após a juntada do laudo pericial nos autos, requisite-se o pagamento dos honorários periciais por RPV, bem como intimem-se as partes para ciência, na forma do art. 477, §1º, do CPC, devendo ainda se manifestarem quanto ao interesse na produção de prova oral, no prazo de 15 (quinze) dias. f) Caso seja apresentado quesito de esclarecimentos por uma das partes, intime-se o ilustre Perito para respondê-los, no prazo de 20 (vinte) dias e após, dê-se vista as partes no prazo legal. g) Depositado os honorários periciais, expeça-se alvará em favor do Perito nomeado. h) A ausência da parte autora, devidamente intimada, deverá ser justificada no prazo de 15 dias, da data do exame pericial, sob pena de extinção do processo.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5034062-41.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MARIA CRISTIANE OLIVEIRA SAMPAIO REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DESPACHO Intime-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, informarem se pretendem produzir outras provas para além daquelas acostadas aos autos, especificando-as e justificando adequadamente a sua necessidade, sob pena de indeferimento, com fundamento no artigo 370 do Código de Processo Civil, bem como para se manifestarem a respeito da possibilidade de julgamento antecipado do mérito, na forma do artigo 355 do Código de Processo Civil.

Ressalta-se que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, na forma do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Ficam as partes, desde logo, advertidas que a ausência de manifestação tempestiva importará na preclusão do direito à prova, mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ; AgInt-AREsp 2.048.388; Proc. 2022/0004923-5; RS; Terceira Turma; Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze; DJE 18/11/2022).

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura.

Juiz de Direito Assinado eletronicamente