TJES - 0001717-64.2024.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 1ª Vara Criminal PROCESSO Nº 0001717-64.2024.8.08.0048 PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS (300) AUTOR: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: WENDEL DOS SANTOS ALMEIDA SOARES, DANIEL ESTEVAO ALVES DA SILVA Advogado do(a) REU: PRISCILA CARNEIRO PRETTI - ES23714 Advogado do(a) REU: LUIZ GUSTAVO CARDOSO MARTINS - ES37477 SENTENÇA Trata-se de ação penal pública instaurada pelo Ministério Público Estadual em desfavor de WENDEL DOS SANTOS ALMEIDA SOARES e DANIEL ESTEVÃO ALVES DA SILVA, qualificados nos autos, imputando a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06.

Assim consta em exordial (ID 48144092): “(...) no dia 07 de julho de 2024, por volta de 23h46min, na Rua Rio de Janeiro, Jardim Limoeiro, Serra/ES, local conhecido como paredão, os denunciados, acima qualificados, em associação, traziam consigo uma grande quantidade de drogas ilícitas para fins de traficância, conforme consta e se comprova através do no Boletim Unificado nº 55229379 de fls. 07/12, Auto de Apreensão de fls. 33/34, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 35/36 e depoimento de testemunhas, todos no ID 47520944.

Depreende-se dos autos que, durante patrulhamento, Policiais Militares da equipe RP 4244 – K9 informados por um motorista de aplicativo que estava realizando uma corrida com destino a Rua de Janeiro, bairro Jardim Limoeiro e ao chegar no local foi abordado por três indivíduos, um vestindo camisa camuflada e portando uma arma de fogo longa, o segundo usando camisa branca e segurando uma sacola branca e o terceiro vestindo uma camisa preta e portando uma sacola escura, que exigiram que mantivesse as luzes do carro acesas e vidros abaixados enquanto estivesse no bairro, comunicou a equipe de militares da RP 4245 e juntos realizaram o cerco na região, a RP 4245 acessou o bairro Jardim Limoeiro pela Av.

Norte e Sul e a RP 4244 – K9 pela Rua Rio de Janeiro.

Segue ainda relatado que a equipe RP 4244 – K9 se deparando com três indivíduos, dois deles posteriormente identificados como sendo Wendel Dos Santos Almeida Soares e Daniel Estevão Alves Da Silva, pulando um muro que dá acesso a uma área de mata e seguindo em direção a Rua Projetada Quatro, passaram a acompanhá-los visualmente por todo o trajeto até eles adentrarem em uma residência e junto com a equipe RP 4245 lograram êxito em abordar Wendel e Daniel próximo ao Condomínio Spazio Vanguarda.

Ao ser realizado procedimento de busca pessoal nos denunciados, a guarnição encontrou em posse de Daniel uma sacola branca contendo em seu interior uma grande quantidade de drogas ilícitas e o montante de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais) em espécie e em posse de Wendel uma sacola contendo várias buchas da substância ilícita maconha devidamente fracionadas e acondicionadas para a venda, além da quantia de R$ 640,00 (seiscentos e quarenta reais) em espécie.

Os Policiais Militares, após a abordagem, retornaram ao local em que os três denunciados iniciaram a fuga e, com auxílio do cão policial Apollo, localizaram em meio a um arbusto uma caixa contendo outras várias unidades de drogas ilícitas semelhantes em tamanho e cor com as embalagens dos entorpecentes apreendidos em posse dos denunciados.

No total foram encontrados e apreendidos com os DENUNCIADOS e no local do início da fuga 267 (duzentos e sessenta e sete) pedras da substância ilícita crack, 14 (quatorze) buchas da substância ilícita haxixe, 67 (sessenta e sete) pinos da substância ilícita cocaína, 115 (cento e quinze) buchas da substância ilícita maconha, todos os entorpecentes devidamente preparados e acondicionados para a venda.

Portanto, os denunciados, voluntariamente e conscientemente, portavam material ilícito, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas.

Ante o exposto, a autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, bem como pelas condições em que se desenvolveram a ação delituosa. (…)”.

Em audiência de custódia, realizada na data de 27/07/2024 (ID 47520944), as prisões em flagrante dos autuados foram convertidas em preventivas.

Decisão datada de 08/08/2024, determinando a notificação dos denunciados para apresentação de defesas prévias (ID 48270169) e dando outras providências.

Laudo de Química Forense nº 6031/2024 (ID 48631407).

Os denunciados foram devidamente notificados e ofereceram defesa prévia no ID 50533337, assistidos pela Defensoria Pública.

A decisão de ID 50775045 recebeu a denúncia, designou audiência de instrução e julgamento e indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva.

Audiência de instrução realizada, com a oitiva de 02 (duas) testemunhas e realização dos interrogatórios dos réus (ID 65405857).

Encerrada a instrução, o Ministério Público em memoriais finais escritos (ID 65680000), pugnou pela condenação dos acusados como incursos nas sanções penais do artigo 33, da Lei 11.343/06, e pela absolvição quanto ao crime previsto no artigo 35, da mesma Lei.

A Defesa do acusado Wendel dos Santos Almeida Soares, em alegações finais (ID 66798226), arguiu, em preliminar, a quebra da cadeia de custódia e, em consequência, requereu a nulidade do processo.

No mérito, requereu a absolvição quanto aos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, por insuficiência probatória.

Em hipótese de condenação, requereu o reconhecimento da atenuante da menoridade, a aplicação a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e o direito de recorrer em liberdade.

A Defesa do acusado Daniel Estevão Alves da Silva, em memoriais (ID 67257217), arguiu preliminarmente a quebra da cadeia de custódia e, em consequência, requereu a absolvição pela ilicitude das provas.

No mérito, requereu a absolvição por ausência de provas suficientes e, subsidiariamente, em caso de condenação, a fixação da pena no mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e o direito de recorrer em liberdade.

Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório.

DA FUNDAMENTAÇÃO 1) Da preliminar de quebra da cadeia de custódia: As Defesas dos acusados arguiram a quebra da cadeia de custódia, alegando que as drogas apreendidas em contextos distintos foram misturadas, impossibilitando a individualização da quantidade apreendida com cada réu.

Entretanto, pela dinâmica dos fatos, verifico que ainda que não tenha ocorrido a individualização do material apreendido com cada acusado, tal situação não é capaz de macular a prova obtida, notadamente diante dos depoimentos colacionados.

Além do mais, consta do Boletim Unificado e das declarações dos Policiais Militares perante a Autoridade Policial a descrição dos materiais apreendidos, a quantidade e a dinâmica da apreensão.

Registra-se, ainda, que em nenhum momento as Defesas indicam qualquer prejuízo que eventual inobservância da cadeia de custódia tenha lhes causado. É de conhecimento que no sistema processual penal a alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, ou seja, não deve ser proclamada uma nulidade sem que tenha sido verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência.

Assim, prevalece, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o artigo 563, do Código de Processo Penal.

Vejamos a recente jurisprudência neste sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06).

INVIABILIDADE.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

PRISÃO PREVENTIVA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

ORDEM DENEGADA.

I.

CASO EM EXAME Habeas Corpus impetrado em favor de Matheus Coelho Zamborlini, denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, 35 e 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006.

A defesa alega ausência de autoria e materialidade delitivas, violação da cadeia de custódia (art. 158-A do CPP), e ausência de fundamentos para a prisão preventiva.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO (i) A viabilidade da desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06). (ii) A alegação de quebra da cadeia de custódia. (iii) A validade da fundamentação da prisão preventiva.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A análise da desclassificação para uso pessoal (art. 28) exige instrução probatória, sendo inviável no âmbito de Habeas Corpus.

Os elementos constantes nos autos indicam indícios suficientes de autoria e materialidade compatíveis com os crimes de tráfico e associação para o tráfico.

Quanto à alegada quebra da cadeia de custódia, não foram apresentados elementos que comprovem efetiva irregularidade ou prejuízo concreto, conforme exige o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP).

A prisão preventiva está devidamente fundamentada, considerando a gravidade concreta do delito (apreensão de 65 pinos de crack e associação criminosa) e o risco à ordem pública, não sendo suficientes as condições pessoais favoráveis do paciente para revogação da medida cautelar.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 4.

Ordem denegada.

Tese de julgamento: A desclassificação de conduta no âmbito de Habeas Corpus é inviável por demandar análise probatória aprofundada.

A comprovação de quebra de cadeia de custódia exige demonstração de prejuízo efetivo à defesa, não presumido.

A prisão preventiva pode ser mantida quando presente fundamentação idônea baseada em elementos concretos do caso.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CPP, arts. 158-A, 312 e 563; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, 35 e 40, inciso VI.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/05/2020.

STJ, AgRg no AREsp 1.847.296/PR, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021. (TJES, HABEAS CORPUS CRIMINAL, Número: 5016300-16.2024.8.08.0000, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Magistrado: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data: 19/Dec/2024, sem destaque no orginal).

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PRELIMINAR DE NULIDADE.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS PROVAS.

REJEITADA.

MÉRITO.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Preliminar de nulidade pela quebra da cadeia de custódia das provas.

Ausentes elementos aptos a demonstrar que houve adulteração da prova, ou interferência de quem quer que seja, não há razão para se reconhecer a existência de nulidade.

Precedente do STJ.

Preliminar rejeitada. 2.

Restou comprovado o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, de Lei nº 11.343/06), uma vez que a materialidade restou estampada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado e laudo de química forense, assim como a autoria, pois os policiais, quando ouvidos em Juízo, relataram que apreenderam entorpecentes no interior da residência do acusado, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão. 3.

Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06). 4.

Recurso desprovido. (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL, Número: 0000055-81.2023.8.08.0054, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Data: 03/Feb/2024, sem destaque no original).

Diante do exposto, REJEITO a preliminar arguida pelas Defesas. 2) Do mérito: Encerrada a instrução probatória, é forçoso reconhecer a procedência parcial da pretensão punitiva estatal, conforme será demonstrado a seguir.

A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas encontra-se demonstrada por meio do Boletim Unificado (fls. 07/12), Auto de Apreensão (fls. 33/34), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 35/36), todos do ID 47520944, Laudo de Química Forense nº 6031/2024 (ID 48631407), assim como pelos depoimentos colhidos.

Quanto à autoria, vejamos.

Em interrogatório perante a autoridade policial, o acusado Wendel (fl. 26 do ID 47520944) disse que nenhuma droga foi encontrada em seu poder, negando o cometimento da traficância.

Em juízo, o acusado Wendel alegou que estava na rua para comprar substâncias entorpecentes, negando a prática de tráfico de drogas.

Em sede investigativa, o réu Daniel também negou que estivesse com alguma droga no momento da abordagem, além de afirmar que não conhecia o acusado Wendel (fl. 29 do ID 47520944).

Em juízo, o referido réu alegou que estava passando na Avenida e que não estava com nenhuma droga.

Em âmbito de auto de prisão em flagrante delito, os Policiais Militares Luiz Antônio Alves Vieira (fls. 20/21 do ID 47520944) e Douglas Fernandes (fls. 23/24 do ID 47520944), responsáveis pela ocorrência e apreensão dos entorpecentes, igualmente narraram as circunstâncias que levaram à arrecadação das drogas em poder dos acusados: “(…) quando em patrulhamento tático motorizado a equipe 4244 k9 do Sexto Batalhão foi abordada por um motorista de transporte por aplicativo, que teria feito uma corrida com destino ao Bairro Jardim Limoeiro, rua Rio de Janeiro, que chegando no local foi abordado por indivíduos armados, que o mandaram acender as luzes internas do seu veículo e o determinaram que permanecesse com os vidros abaixados enquanto permanecesse no bairro, que temendo por sua própria vida, retirou-se rapidamente do bairro.

Perguntamos se havia sido identificada alguma característica dos envolvidos, disse que eram três elementos, sendo um com uma arma longa vestindo roupa camuflada, outro vestindo camisa branca e portando uma sacola de cor branca e o último vestindo com uma camisa preta e portando uma sacola escura.

Que de posse desta informação, fizemos contato com os militares da força tática RP 4245, para que pudéssemos organizar um cerco na tentativa de abordagem dos suspeitos.

Os Militares da RP 4245 acessaram o bairro pela Avenida Norte e Sul e nós da RP 4244 acessamos o bairro pela rua Rio de Janeiro, quando de imediato avistamos três indivíduos pulando um muro que dá acesso à uma região de mata, que em seguida seguiram em direção à Rua Projetada Quatro, sendo acompanhados visualmente até ali, onde acessaram uma casa e lá permaneceram por alguns instantes.

Que transmitimos via rede de rádio a posição dos evasores para que pudéssemos realizar novo cerco, momento em que foi feita uma nova tentativa de evasão de dois dos prófugos, dessa vez tendo como destino a Avenida Norte e Sul, que foram novamente acompanhados e abordados próximo ao condomínio Spazio Vanguardia.

Que em virtude da grande circulação de veículos nesta Avenida, os levamos para um local mais seguro para que fosse feita a busca pessoal. com o suspeito de nome Daniel Estevão Alves da Silva, 26 anos, encontramos uma sacola cor branca, contendo mais de uma dezena de unidades de drogas distintas, já fracionadas e prontas para o comércio e R$460,00 reais em espécie.

Com o segundo abordado Wendel dos Santos Almeida Soares, 24 anos, encontramos uma sacola de cor escura contendo várias buchas de maconha já fracionadas e embaladas, além de R$ 640,00 reais em espécie.

Que diante do cenário de flagrante delito foi dada voz de prisão, sendo os detidos cientificados de seus direitos constitucionais.

Que prosseguimos ao local onde se deu início a fuga e fizemos a aplicação do cão policial Apollo, cão especialista na detecção e drogas e armas, que indicou em meio à um arbusto uma caixa contendo várias unidades de drogas, estas semelhantes em tamanho e cor da embalagem, às arrecadadas com os detidos.

Prosseguimos então até a terceira delegacia regional, onde entregamos os detidos, ambos sem lesões aparentes e todo o material arrecadado.

Todo o material arrecadado foi acondicionado em envelope lacrado de números 0789712, 0794540, 0837632. (…)” Posteriormente, em juízo, o PMES Douglas Fernandes confirmou integralmente o depoimento prestado na fase inquisitiva e narrou os fatos com clareza de detalhes.

Em resumo: “(…) No dia dos fatos, nós estávamos em patrulhamento no município de Serra, quando, em dado momento do nosso deslocamento, fomos solicitados por um condutor de um veículo que, a princípio, identificou-se como motorista de transporte por aplicativo.

Ele disse que em uma dessas viagens, ele teria prosseguido ao Bairro Jardim Limoeiro, local conhecido como paredão.

Esse local, já conhecido das equipes policiais como sendo local de intenso tráfico de drogas.

Ele passou a nos relatar que durante o momento que ele estava ali, realizando o seu serviço de transporte, ele teria avistado três indivíduos, sendo que um deles conseguiu ver claramente o indivíduo portando uma arma de fogo; que esses indivíduos observaram o interior do veículo dele e o alertavam para que, quando ele permanecesse dentro do bairro, que ele fizesse o acendimento das luzes internas do veículo, apagasse os faróis do carro dele e mantivesse os vidros abaixados também.

E que, temendo por sua vida, ele rapidamente se retirou do bairro, e que ele então passou a descrever como estavam vestidas essas três pessoas observadas por ele.

Disse que um deles estava armado e que os outros dois estavam com sacolas nas mãos (...); Nós fizemos contato com uma outra equipe da polícia militar, uma equipe de força tática para que nós conseguíssemos realizar um cerco para tentar abordar esses indivíduos.

Estabelecido o cerco, estabelecida, a idéia de cerco, nós fomos até o local onde inicialmente nós entramos.

A minha equipe entrou pela Rua Rio de Janeiro, um dos acessos dessa localidade.

São duas as possibilidades de acesso: um, uma entrada pela Rua Rio de Janeiro e outra entrada pela Avenida Norte Sul.

A minha equipe entrou pela Rio de Janeiro e a outra equipe pela Avenida Norte Sul.

Quando adentramos a Rua Rio de Janeiro, nós conseguimos ver três indivíduos já correndo da nossa equipe, que nós rapidamente fomos ao encontro deles, desembarcamos das nossas viaturas e conseguimos, e imediatamente prosseguimos ao encontro deles.

O momento em que ambos pularam para uma região de vegetação, uma região de mata; que nós também fomos a este local e que, logo em seguida, eles saíram dessa vegetação e foram então para o interior de um imóvel, uma residência não sabida por nós quem seriam ali os proprietários.

Nós então passamos imediatamente essa movimentação deles via rádio para que nós pudéssemos novamente estabelecer um novo cerco; essa equipe, que estava em nosso apoio então veio em direção a essa casa.

Quando nós estabelecemos um novo cerco, os indivíduos notando que estavam ali cercados e que, a qualquer momento, seriam alcançados por nós, militares, (...) dois deles saíram do interior desse imóvel, pulando um muro e seguindo, correndo em direção à avenida Norte Sul, que desta vez eles não obtiveram êxito e foram alcançados por nós; no momento da abordagem, nós conseguimos identificar ali o Daniel e o Wendel, e que, após revista individual a cada um deles.

Nós logramos êxito em encontrar material entorpecente, bem como dinheiro em espécie, fracionados. (...) no local em que nós os avistamos, local de partida da fuga deles, nós retornamos lá logo após a detenção deles, nossa equipe faz uso de um cão farejador que nós fizemos, a aplicação do cão farejador.

E, exatamente no local onde eles estavam, existia um arbusto na calçada, e o cão restringiu aquele arbusto, e nós fizemos então a imediata verificação.

Nós localizamos ali uma pequena caixa contendo diversas unidades de entorpecentes fracionados, prontos para a venda; nos chamou a atenção que os entorpecentes localizados ali eram idênticos ao colhido com eles no momento da abordagem. (...)” (Trechos extraídos de forma indireta do depoimento prestado pela testemunha, disponibilizado no link contido em termo de audiência) A testemunha PMES Luiz Antônio Alves Vieira, em juízo, apesar de não se recordar dos fatos, confirmou o depoimento prestado perante a Autoridade Policial.

Sob esta ótica, é possível constatar que os elementos probatórios angariados ao longo do feito são capazes de atestar o contexto fático estampado em exordial, quanto ao cometimento do tráfico de drogas perpetrado pelos acusados.

A respeito, a jurisprudência pátria já assentou o entendimento de que a validade de depoimentos de policiais militares como meio de prova no processo penal é inquestionável, estando a questão já pacificada pelos Tribunais Superiores.

Definitivamente, a simples condição de policial participante dos fatos não lhe retira a condição de testemunha.

Não obstante a versão trazida pelos acusados em sede de autodefesa, entendo que o depoimento do agente público PMES Douglas Fernandes, prestado em Juízo, é meio de prova idôneo, devendo prevalecer sobre negativas infundadas dos réus, quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade do agente, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não foi realizado no caso concreto (Cito como referência: TJES, Apelação Criminal n. 0011959-87.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Criminal, Des.

RACHEL DURAO CORREIA LIMA, data: 01/12/2023).

Portanto, o conjunto probatório constante dos autos é cristalino no sentido de demonstrar a autoria delitiva do tráfico de drogas perpetrado pelos denunciados.

Com efeito, a prova produzida em consonância com as circunstâncias do fato, aliadas à natureza dos entorpecentes, quantidades e formas de acondicionamentos dos materiais, se mostram plenamente compatíveis com a mercancia ilegal imputada aos acusados.

Tais circunstâncias não deixam dúvidas quanto à efetiva configuração do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, pois restou claro que os acusados estavam em poder das drogas arrecadadas, destinadas a comercialização ilegal.

Lado outro, não se sustenta a imputação do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas.

Conforme sabido, o delito de associação para o tráfico de drogas implica uma agremiação criminosa com estabilidade e permanência, direcionada à prática de tráfico de entorpecentes.

No caso em tela, apesar de restar suficientemente provado o tráfico de drogas imputado, não há elementos concretos capazes de demonstrar, com segurança, a estabilidade e permanência entre os acusados, sendo certo que a união ocasional não é admitida.

Logo, inexistindo provas que indiquem a estabilidade, permanência, habitualidade ou divisão estável de tarefas entre os réus, deve ser afastada a tipificação da associação para o tráfico, caracterizando concurso eventual de agentes.

Neste sentido: APELAÇÕES CRIMINAIS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA.

RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. 1.

A associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), exige o caráter de estabilidade e permanência, não bastando o mero concurso de agentes. 2.

A coautoria delitiva, evidenciada nos autos, não se aproxima da configuração do delito associativo, haja vista a ausência de comprovação do ajuste prévio e permanente entre réus, com intuito de associarem-se, para prática da traficância, motivo pelo qual, a absolvição é medida que se impõe.

Precedente do STJ. 3.

Recursos defensivos providos. (TJES, Apelação Criminal n. 0003508-39.2020.8.08.0006, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, data: 27/05/2024).

Conclusivamente, tipificada a ação injurídica praticada pelos denunciados, realçadas as provas da autoria e da materialidade e formado o juízo de culpabilidade, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe.

DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33 § 4°, da LEI nº 11.343/06) Observa-se que a Lei n. 11.343/2006 estabelece em seu art. 33, § 4º, causa especial de diminuição de pena, a qual prevê que, nos delitos definidos no art. 33, “caput”, e § 1º do mesmo artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Em consultas aos sistemas judiciais disponíveis, verifico que Daniel Estevão Alves da Silva é reincidente, com condenações na ação penal nº 0002598-17.2019.8.08.0048, transitada em julgado para a defesa na data de 07/01/2022, por fato praticado em 23/01/2019, e na ação penal nº 0008945-66.2019.8.08.0048, transitada em julgado para a defesa na data de 10/05/2024, por fato praticado em 28/01/2019.

A respeito do tema, consoante entendimento firmado pelo STJ, a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria (AGRG no AREsp n. 1.810.760/PR, Rel.

Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade na utilização da condenação para fins de reincidência e, igualmente, para afastamento da causa de diminuição de pena em comento, pois “não caracteriza bis in idem a utilização da condenação como maus antecedentes ou reincidência e, em seguida, para a afastar o privilégio, já que se trata de condição pessoal do réu que, por força de lei, impede a incidência da causa de diminuição” (A título de referência: TJES, Apelação Criminal n. 0011471-10.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Des.

WILLIAN SILVA, data: 11/05/2023).

Em relação a Wendel dos Santos Almeida Soares, após consultas aos sistemas judiciais disponíveis, não verifiquei que o acusado possui ação penal com julgamento definitivo.

Portanto, preenchidos os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deverá ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado, o qual fixo no patamar de redução mínima, qual seja, 1/6 (um sexto), haja vista a natureza das drogas apreendidas em poder do réu, de alto poder viciante (cocaína, crack e haxixe) (A título de referência: TJES, Processo n. 0000030-23.2022.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Des.

Willian Silva, data: 25/01/2024).

DISPOSITIVO Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR os acusados WENDEL DOS SANTOS ALMEIDA SOARES e DANIEL ESTEVÃO ALVES DA SILVA, qualificados nos autos, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06; e ABSOLVER os acusados da imputação prevista no artigo 35, da mesma Lei, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

DOSIMETRIA Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da CF/88, e atento às diretrizes do art. 59 e 68 do CP, passo à dosimetria.

QUANTO AO RÉU WENDEL DOS SANTOS ALMEIDA SOARES: Sopesando os elementos constantes no processo, à luz do disposto no art. 42, da Lei 11.343/06, e art. 59, do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, tenho que: I – Culpabilidade: não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da conduta além daqueles inerentes ao tipo penal; II – Antecedentes criminais: considerando a vida pregressa em matéria criminal, verifica-se que o acusado possui outros registros criminais, contudo, a Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”; III - Conduta social: diante das informações constantes dos autos, não se pode aferir tal circunstância judicial, motivo pelo qual a mesma não deverá ser considerada em seu desfavor; IV - Personalidade do agente: pelos elementos colhidos nos autos, não se pode aferir tal circunstância judicial, motivo pelo qual a mesma não deverá ser considerada em seu desfavor; V - Motivos: comuns à espécie; VI – Circunstâncias do crime: não há nos autos prova da ocorrência de elementos acidentais ao delito que possam ser valorados nessa etapa inicial de fixação da pena, razão pela qual não pode a presente circunstância ser considerada em desfavor do réu; VII - Consequências: próprias do delito em apreço; VIII - Comportamento da vítima: segundo o STJ, é uma circunstância judicial neutra quando o ofendido não contribuiu para a prática do crime.

Nada a valorar.

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria penal, ausentes agravantes e atenuantes.

Em terceira fase da dosimetria, verifico a existência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/6 (um sexto), conforme fundamentado em tópico próprio.

Inexistindo causas de aumento de pena ou outras causas de diminuição a serem consideradas, fixo a pena DEFINITIVA EM 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, E AO PAGAMENTO DE 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA, sendo o valor diário no montante de um trigésimo do salário-mínimo na data do fato.

Em razão do que dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, e em consonância com o entendimento preconizado pelos Tribunais, computo o tempo de prisão provisória cumprida pelo acusado.

Em atenção ao cômputo realizado acima, fixo o regime inicial ABERTO para cumprimento da pena, com base no art. 33, § 2°, alínea “c)”, do Código Penal.

Expeça-se alvará de soltura em favor do réu Wendel.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por não estarem presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Incabível a suspensão da pena pelos mesmos motivos.

QUANTO AO RÉU DANIEL ESTEVÃO ALVES DA SILVA: Sopesando os elementos constantes no processo, à luz do disposto no art. 42, da Lei 11.343/06, e art. 59, do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, tenho que: I – Culpabilidade: não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da conduta além daqueles inerentes ao tipo penal; II – Antecedentes criminais: considerando a vida pregressa em matéria criminal, verifico que é possuidor de antecedentes maculados.

Contudo, em face de consistir tal circunstância em reincidência e, para evitar bis in idem, não será considerada na presente etapa.

III - Conduta social: diante das informações constantes dos autos não se pode aferir tal circunstância judicial, motivo pelo qual a mesma não deverá ser considerada em seu desfavor; IV - Personalidade do agente: pelos elementos colhidos nos autos, não se pode aferir tal circunstância judicial, motivo pelo qual a mesma não deverá ser considerada em seu desfavor; V - Motivos: comuns à espécie; VI – Circunstâncias do crime: não há nos autos prova da ocorrência de elementos acidentais ao delito que possam ser valorados nessa etapa inicial de fixação da pena, razão pela qual não pode a presente circunstância ser considerada em desfavor do réu; VII - Consequências: próprias do delito em apreço; VIII - Comportamento da vítima: Segundo o STJ, é uma circunstância judicial neutra quando o ofendido não contribuiu para a prática do crime.

Nada a valorar.

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria penal, não há atenuantes.

Presente, por sua vez, a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, motivo pelo qual AGRAVO a pena, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em terceira fase da dosimetria, inexistem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno a pena DEFINITIVA em 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em razão do que dispõe o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei 12.736/12), computo o tempo de prisão provisória cumprida pelo acusado em decorrência direta da presente ação penal, o que representa pouco menos de 10 (dez) meses de cárcere provisório.

Não obstante o computo realizado acima, fixo o regime SEMIABERTO para início de cumprimento da pena, com fundamento no art. 33, § 2°, alínea “b)”, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por não estarem presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Incabível a suspensão da pena pelos mesmos motivos.

Em atenção aos termos do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, MANTENHO a prisão preventiva do acusado Daniel, pois ainda estão presentes os requisitos que autorizam a custódia cautelar, mormente para garantir a ordem pública, abalada pela ação delinquente do réu, que reitera no cometimento de crimes.

EXPEÇA-SE a guia de execução provisória.

DISPOSIÇÕES FINAIS Condeno os acusados ao pagamento das custas processuais (art. 804, CPP), consignando que o momento de verificação de eventual miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (STJ - AgRg no REsp: 1903125 MG 2020/0284540-3, DJe 06/08/2021 e TJES - ApelCrim 00007174120228080002, DJe 30/10/2024).

Publicada e Registrada nesta data.

Intimem-se.

Transitada em julgado, face ao princípio de presunção de inocência (CF, art. 5º, inc.

LVII), lancem os nomes dos acusados condenados no rol dos culpados e expeçam-se as Guias de Execução.

Oficie-se à Justiça Eleitoral, através do sistema Infodip, comunicando a condenação, para cumprimento do disposto no artigo 71, § 2º, do Código Eleitoral, c/c o artigo 15, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Expeçam-se ofícios aos órgãos de estatística criminal do Estado, para que se procedam às anotações de estilo.

DETERMINO a destruição das drogas apreendidas (art. 72, da Lei de Drogas; e art. 124, do CPP) e DECRETO a perda dos bens e valores apreendidos, em favor da União (FUNAD), nos termos do art. 91, inc.

II, alínea “b”, do Código Penal, e do art. 63, da Lei 11.343/2006, mediante termo.

Por fim, inexistindo pendências ou requerimentos, arquivem-se os autos desta ação penal.

Serra-ES, data da assinatura eletrônica.

JOSÉ FLÁVIO D´ANGELO ALCURI Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 1ª Vara Criminal Avenida Getúlio Vargas, 250, Fórum Desembargador João Manoel Carvalho, Serra Centro, SERRA - ES - CEP: 29176-090 Telefone:(27) 33574542 PROCESSO Nº 0001717-64.2024.8.08.0048 PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS (300) AUTOR: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: WENDEL DOS SANTOS ALMEIDA SOARES, DANIEL ESTEVAO ALVES DA SILVA Advogado do(a) REU: PRISCILA CARNEIRO PRETTI - ES23714 Advogado do(a) REU: LUIZ GUSTAVO CARDOSO MARTINS - ES37477 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Serra - Comarca da Capital - 1ª Vara Criminal, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para APRESENTAREM AS ALEGAÇÕES FINAIS, no prazo de lei.

SERRA-ES, 30 de março de 2025.

FABRICIO ALVES GHIDETTI Diretor de Secretaria