TJES - 5010672-13.2024.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 352657961 PROCESSO Nº 5010672-13.2024.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DAIANA COSTA DE VARGAS PINHEIRO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE Advogado do(a) REQUERIDO: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147 SENTENÇA RELATÓRIO Cuida-se de “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência” ajuizada por Daiana Costa de Vargas Pinheiro em face do Município de Cachoeiro de Itapemirim e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (CEBRASPE).

Narra que foi convocada para o procedimento de verificação da condição declarada no ato da inscrição do concurso público Edital nº 1 – Pref.

Cachoeiro de Itapemirim – PEB, para o cargo de cuidadora, mas não compareceu por questão de saúde.

Diz que, pela sua ausência, foi eliminada do certame de forma indevida, porque não fora oportunizada a sua justificativa pela falta ou que, ao menos deveria continuar concorrendo na ampla concorrência.

Ao final, requer a procedência do pedido autoral com a confirmação da medida liminar para que seja regularmente submetida à etapa de heteroidentificação no concurso, conforme consta em documentação anexa, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais), ou subsidiariamente que seja mantida no concurso concorrendo às vagas de ampla concorrência.

Decisão id 49475624 concedendo a medida liminar parcialmente.

Contestação id 52091503 do CEBRASPE, impugnando (i) o valor da causa para que corresponda ao valor do ato impugnado, a fase impugnada possui o custo por candidato estimado em torno de R$ 12.229,43 (doze mil e duzentos e vinte e nove reais e quarenta e três centavos), conforme tabela a seguir traz o preço médio da aplicação de cada uma das fases do concurso para um candidato sub judice; e (ii) a gratuidade de justiça da autora, por não ter apresentado prova de seu estado de hipossuficiência.

Arguiu ser imprescindível a citação, na condição de litisconsortes passivos necessários, dos candidatos inscritos no referido certame que sejam afetados por eventual retorno da autora ao concurso, garantindo a oportunidade de manifestação e defesa de seus interesses, que serão, inequivocamente, afetados por eventual procedência do pedido nesse processo.

No mérito, sustentou, em suma, que a ausência da autora na etapa de heteroidentificação ocasionaria a sua eliminação do concurso, e não a sua permanência nas vagas de ampla concorrência, conforme previsão editalícia.

Pede, ao final, o acolhimento das preliminares e a improcedência do pleito autoral.

Contestação id 52224834 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a responsabilidade da fase questionada no certame era da banca examinadora requerida.

No mérito, sustenta que a eliminação da autora está estritamente de acordo com as previsões do edital do concurso.

Ao final, pede o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, a improcedência do pleito autoral.

Réplica id 57004138. É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, rejeito a impugnação ao valor da causa, porque, como bem apontado pela autora em réplica, "o valor da causa deve corresponder ao valor do proveito econômico almejado com a ação, tendo sido atribuído em montante coerente, correspondente ao valor da remuneração anual referente ao cargo pretendido.".

Dessa forma, deve-se considerar o proveito econômico em relação à autora, e não à banca requerida e seus gastos para execução das fases do concurso.

Rejeito, também, a impugnação à gratuidade de justiça da autora, porquanto, além de assistida pela Defensoria Pública, a qual já realiza análise da ausência de condições financeiras de seus assistidos para atuação judicial, a declaração de hipossuficiência goza de presunção relativa de veracidade, na forma do art. 99,§ 3º, do CPC, sendo ônus da parte impugnante comprovar o contrário, o que não ocorreu no caso em tela.

Quanto à arguição de ilegitimidade passiva do Município, tenho por bem rejeitá-la, tendo em vista que o fato de a banca examinadora exercer por sua equipe as atividades pertinentes à fase do concurso questionada não afasta a legitimidade do ente público em figurar neste processo como requerido, especialmente porque é ele o responsável pela nomeação dos aprovados no certame promovida pela Administração Pública Municipal, havendo evidente pertinência subjetiva no caso vertente.

Em relação à alegação de imprescindibilidade de litisconsórcio passivo necessário, sob a fundamentação de que seria necessária a citação dos demais candidatos inscritos no referido certame, porque poderiam ser afetados por eventual retorno da requerente à concorrência, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais participantes do certame, já que estes, na condição de candidatos, não ostentam direito subjetivo à nomeação, o que ocorre no caso vertente.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

CONCURSO PÚBLICO.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

DESNECESSIDADE 1.

Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial (Súmula 7 do STJ). 2.

Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.993.974/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.) MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO.

ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM FARTA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

TERATOLOGIA E ILEGALIDADE.

INEXISTÊNCIA.

ORDEM DENEGADA. 1.

O mandado de segurança impetrado contra ato jurisdicional é medida excepcional, somente cabível em casos de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, o que não se verifica na espécie. 2.

No caso, o acórdão impugnado decidiu com amparo em farta jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, em regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3.

Mandado de segurança denegado. (MS n. 24.596/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 4/9/2019, DJe de 20/9/2019.) Desse modo, rejeito a preliminar.

Superada as questões preliminares, passo ao julgamento do mérito.

Como se sabe, "o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância" (RMS 59.202/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 26/02/2019).

Compulsando detidamente o “EDITAL Nº 1 – PREF.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – PEB, DE 4 DE JANEIRO DE 2024”, observo que o não comparecimento ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros ensejava à eliminação do candidato: "5.2.2.6 Será eliminado do concurso o candidato que: [...] c) não comparecer ao procedimento de verificação.”. (id 49333802) Nesse cenário, não obstante as razões apresentadas pela requerente, entendo que a justificativa de que estava acometida por uma faringite (CID J02) não pode prevalecer sobre as regras do edital.

Isso porque, além de não se tratar de enfermidade grave, não há previsão editalícia possibilitando justificativas para ausência ou remarcação do procedimento, o que configuraria comportamento ilegal da banca.

Corroborando tal entendimento, colaciono os seguintes julgados dos tribunais pátrios: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004618-06.2020.8.08.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: BRENO PEREIRA DE SOUZA RELATOR: DES.

CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À REMARCAÇÃO DA PROVA – CONTINGÊNCIAS PESSOAIS – DESCARTADA ALEGAÇÃO DE PRAZO EXÍGUO ENTRE A CONVOCAÇÃO E A REALIZAÇÃO DO TESTE – DOIS DIAS – DESNECESSÁRIA NOTIFICAÇÃO/CONTATO PESSOAL COM O CANDIDATO – RECURSO PROVIDO. 1.

O STF, nos autos do RE 630.733, que teve a sua repercussão geral reconhecida, sedimentou o entendimento no sentido de que não existe o direito constitucional à remarcação de teste de aptidão física em razão de contingências pessoais dos candidatos.. 2.

Outrossim, havia previsão expressa no edital do certame quanto à impossibilidade de tratamento diferenciado aos candidatos que não comparecessem à data do teste. 3.

Esta Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que “A necessidade de conjugação de publicação com a convocação mediante notificação pessoal do candidato se aplica somente às hipóteses de nomeação e posse em cargo público, o que não se confunde com a hipótese em apreço, de mera convocação para nova fase do certame.

Caso contrário, a exigência de notificação pessoal para convocação de cada fase de concurso público seria medida inteiramente contraproducente, violando o princípio da eficiência, bem como o da razoabilidade”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130325517, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019). 4.

Conceder outra chance ao agravado para realizar o teste de aptidão física (TAF) em razão de sua condição pessoal (acreditar que o tempo fora exíguo entre a publicação/convocação e realização do teste) configuraria em evidente quebra de isonomia do certame, posto que a remarcação não foi conferida aos demais candidatos que porventura vivenciaram situação semelhante. 5.

Recurso provido. (TJES, Data: 13/08/2021, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5004618-06.2020.8.08.0000, Des.

Rel.: CARLOS SIMOES FONSECA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

PRELIMINAR.

AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE.

REJEITADA.

MÉRITO.

CONCURSO PÚBLICO.

NÃO COMPARECIMENTO POR PROBLEMAS DE SAÚDE.

ELIMINAÇÃO.

PRETENSÃO DE REALIZAR TESTE EM DATA DISTINTA.

PRETENSÃO REJEITADA.

REQUISITOS DO ARTIGO 300, CAPUT, DO CPC NÃO EVIDENCIADOS. 1.

Não há ofensa ao princípio da dialeticidade se das razões do recurso interposto for possível extrair fundamentos suficientes e notória intenção de reforma da decisão por parte do recorrente. 2.

As dores abdominais, desarranjo intestinal e tontura que, segundo o agravante, acometeram-no, não garantem a realização da avaliação psicológica e do exame toxicológico em oportunidade diversa daquela para a qual foi convocado. 3.

As datas designadas pela banca examinadora para a realização das diversas etapas do certame, como regra, não podem gravitar ao sabor das vicissitudes afetas à vida de cada candidato (tema nº 335 da repercussão geral). 4.

Recurso desprovido. (TJES, Data: 15/10/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5005023-37.2023.8.08.0000, Des.

Rel.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – PRETENSÃO DE REMARCAÇÃO – FORÇA MAIOR – DOENÇA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA QUANTO À POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES – SEGURANÇA DENEGADA.

Não há se falar em designação de nova data para a realização de avaliação psicológica em concurso público, por estar o candidato enfermo durante a realização da prova, considerando que não há previsão editalícia para a hipótese.

Precedente STF em sede de repercussão geral.

RE 630733/DF. (TJ-MS – MS: 14078135920188120000 MS 1407813-59.2018.8.12.0000, Relator: Des.

Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 19/10/2018, 2ª Seção Cível, Data de Publicação: 22/10/2018) ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO SOLDADO BOMBEIRO DA POLÍCIA MILITAR.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF.

NÃO PARTICIPAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE MOTIVO DE FORÇA MAIOR.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO DE TESTE.

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STF.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I - Comungando com a linha de entendimento adotada pelo Pretório Excelso, não é possível remarcação ou prorrogação de etapa de concurso por motivo de força maior, exceto se previsto nas normas editalícias; II - ausente previsão no Edital para Concurso de Soldado Bombeiro da Polícia Militar, o candidato que não participa de teste de aptidão física (TAF), sob alegação de problemas de saúde, comprovado em atestado médico, não faz jus à remarcação da etapa, sob pena de lesão aos princípios da vinculação às normas editalícias e isonomia entre os candidatos; III - segurança denegada. (TJ-MA - MS: 0370742015 MA 0007124-59.2015.8.10.0000, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 04/12/2015, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 10/12/2015) Quanto ao pedido subsidiário para que a candidata concorresse ao cargo em disputa de ampla concorrência, vejo que o edital assim prevê sobre tal possibilidade: 5.2.2.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada no procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que possua, em cada fase anterior do certame, nota ou pontuação suficiente para prosseguir no certame. (id 49333802) A respeito do critério de avaliação da prova objetiva, o edital dispõe que: 8.11.4 Será reprovado nas provas objetivas e eliminado do concurso público o candidato que se enquadrar em pelo menos um dos itens a seguir: a) obtiver nota inferior a 12,00 pontos na prova objetiva de conhecimentos gerais P1; b) obtiver nota inferior a 12,00 pontos na prova objetiva de conhecimentos específicos P2; c) obtiver nota inferior a 30,00 pontos no conjunto das provas objetivas.

No caso em tela, a autora alcançou 36,00 pontos no conjunto das provas, sendo que tanto na P1 quanto na P2, alcançou 18,00 pontos, ficando, assim, habilitada no concurso.

Nessa perspectiva, entendo que a eliminação da autora deve ser interpretada tão somente em relação à disputa entre os candidatos autodeclarados negros, já que não cumpriu as exigências editalícias em relação a tal especificidade.

Como o próprio edital dispõe que o candidato que não for reconhecido pela banca como negro permaneceria no certame na ampla concorrência, desde que alcançada a pontuação mínima exigida para tanto, não vislumbro óbice para o atendimento ao pedido subsidiário da demandante.

Corroborando tal entendimento, colaciono recentes julgados do TJES: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA BANCA ORGANIZADORA.

REJEITADA.

VAGAS RESERVADAS.

COTAS RACIAIS.

AUSÊNCIA NO CANDIDATO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AMPLA CONCORRÊNCIA.

CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE.

PREVISÃO LEGAL.

RECURSO PROVIDO. 1) A banca examinadora contratada para a organização do concurso possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, haja vista sua competência na execução do certame, bem como na definição de critérios constantes do edital e homologação do resultado.

Preliminar rejeitada. 2) A ausência do candidato no exame de heteroidentificação não acarreta a eliminação no certame, mas tão somente o retira do enquadramento de cotista, colocando-o em disputa na ampla concorrência. 3) Recurso provido. (TJES, Data: 22/02/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5005087-47.2023.8.08.0000, Des.

Rel.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO.

CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE VADA PCD E NEGRO.

ELIMINAÇÃO.

NÃO COMPARECIMENTO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

MANTIDA PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS VAGAS.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A eliminação de candidato ante ao não comparecimento em procedimento de heteroidentificação (para fins de comprovação da condição de cotista para vaga reservada para negros) deve se restringir ao referido grupo específico, ou seja, não havendo motivos para interpretação no sentido da extirpação do certame como um todo, cabendo à instituição verificar se ele teve nota suficiente para ser aprovado nas demais vagas ofertadas, inclusive, no tocante a dos portadores de deficiência. 2.

Se apresenta salutar a manutenção da decisão liminar, sobretudo porque não se poder perder de vista, ademais, ser a presente via recursal, conforme jurisprudência uníssona dos Tribunais Estaduais, “inadequada ao necessário aprofundamento no acervo probatório, tendo em vista que o agravo de instrumento não comporta apreciação pormenorizada das provas, pois implicaria antecipar o julgamento da ação principal e suprimir a instância julgadora”. (TJDF; AI nº 07222.60-92.2022.8.07.0000, Rel.

Des.

FÁBIO EDUARDO MARQUES, Quinta Turma Cível, DJ 23.2.2023). 3.

Recurso conhecido e não provido. (TJES, Data: 05/06/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5011779-62.2023.8.08.0000, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) DISPOSITIVO Isto posto, na forma do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido autoral apenas para determinar aos requeridos que promovam a permanência da autora no concurso público Edital Nº 1 – PREF.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – PEB, DE 4 DE JANEIRO DE 2024, em ampla concorrência para o Cargo 23 de Cuidador, com a conseguinte nomeação caso figure nas vagas, confirmando a medida liminar a seu tempo deferida.

Condeno os requeridos ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, que fixo em R$5.000,00 (cinco mil reais), na forma dos arts. 82 e 85, §8º, do CPC.

P.

R.

I.

Não há remessa necessária.

Preclusas as vias recursais, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos.

Diligencie-se, com urgência.

Cachoeiro de Itapemirim/ES, datado e assinado eletronicamente.

ROBSON LOUZADA LOPES Juiz de Direito