TJES - 0002934-16.2020.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Rua Osório da Silva Rocha, 33, Fórum Desembargador João Gonçalves de Medeiros, Centro, ARACRUZ - ES - CEP: 29190-256 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0002934-16.2020.8.08.0006 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: BETA ENGENHARIA E PROJETOS LTDA - EPP REQUERIDO: MUNICIPIO DE ARACRUZ Advogado do(a) REQUERENTE: RAFAELA COSTA DA SILVA BARRA - ES12937 S E N T E N Ç A Visto etc., 1.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO REPARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ISSQN proposta por BETA ENGENHARIA E PROJETOS LTDA em face do MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES, pelas razões expostas na petição inicial de fls. 02/12, instruída com os documentos de fls. 13/1.499.

A petição inicial registra que: a) a requerente atua no ramo da construção civil, sendo, portanto, contribuinte de ISSQN, de competência municipal, incidente sobre a prestação de serviços de execução de obra; b) na execução do contrato n° 237/2015, o ISSQN sempre foi cobrado sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a respectiva dedução dos materiais de construção utilizados pela requerente na execução dos serviços efetivamente prestados; c) a requerente não exerce atividade de fabricação de material, motivo pelo qual deve ser ressarcida dos valores indevidamente pagos ao Município de Aracruz/ES, no montante de R$ 184.024,01 (cento e oitenta e quatro mil, vinte e quatro reais e um centavo).

A requerente pede que o Município de Aracruz/ES seja condenado ao pagamento dos valores recolhidos indevidamente, no montante de R$ 184.024,01 (cento e oitenta e quatro mil, vinte e quatro reais e um centavo).

Custas processuais prévias quitadas (fls. 1.502/1.504).

Contestação apresentada às fls. 1.506/1.509 pelo Município de Aracruz, acompanhada dos documentos de fls. 1.510/1.517, por meio do qual, o requerido alega que: a) não existe discussão acerca da possibilidade ou não de se deduzir o valor dos materiais empregados da base de cálculo do ISS, limitando-se a presente controvérsia exclusivamente à questão probatória; b) a Requerente não fez prova de ponto elementar do seu pedido, qual seja, do recolhimento do tributo de forma integral (comprovante de recolhimento do ISS); c) as Notas Fiscais coligidas aos autos não se referem à materiais usados em obras; d) e quanto às notas fiscais que fazem referência à materiais usados em obras, nestas não há qualquer menção às obras mencionadas nos contratos juntados aos autos; e) a requerente junta somente as notas fiscais de serviços que prestou, ou seja, a "saída" dos materiais, sem, contudo, fazer provas de que as notas fiscais de compra e venda (entrada) dos materiais que pretende produzir foram aplicados na obra ocorrida no Município de Aracruz.

Réplica ofertada às fls. 1.520/1526.

Decisão saneadora às fls. 1.528/1.528v.

Laudo Pericial juntado às fls. 1.582/1.766.

Pedido de esclarecimentos formulado pela parte requerente no ID 26139297.

Resposta aos quesitos suplementares no ID 37569811.

Impugnação ao laudo apresentada pelo requerente no ID 38276550.

Decisão indeferindo a impugnação no ID 53311706.

Alegações finais apresentadas pelo requerido no ID 54196989.

Alegações finais apresentadas pela requerente no ID 54425576. É O RELATÓRIO, DECIDO. 2.

FUNDAMENTAÇÃO Conforme relatado, cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada pela requerente Beta Engenharia e Projetos Ltda., empresa atuante no ramo da construção civil e, portanto, contribuinte do ISSQN, visando à restituição do imposto cobrado sobre o valor total das notas fiscais emitidas, sob a alegação de que não houve dedução dos valores correspondentes aos materiais de construção empregados na execução dos serviços.

No caso concreto, o cerne da controvérsia reside em verificar se houve, de fato, a incidência de ISSQN sobre os materiais empregados pela requerente na execução dos serviços previstos no Contrato n.º 237/2015.

A operação realizada pela requerente no aludido contrato era a reforma e ampliação de uma escola municipal, cujo valor abrangendo todos os custos e despesas, ao final perfazia R$ 4.850.987,36.

A requerente anexou à petição inicial 1.304 notas fiscais, alegando que não fabrica materiais e, portanto, faria jus à restituição de R$ 184.024,01 (cento e oitenta e quatro mil, vinte e quatro reais e um centavo), indevidamente pagos ao Município de Aracruz.

Por sua vez, o Município reconhece o direito a dedução dos materiais aplicados na construção civil, contudo, sustenta que a requerente não comprovou o recolhimento integral do tributo, além de argumentar que as notas fiscais juntadas não permitem aferir se os materiais adquiridos foram efetivamente empregados na obra mencionada ou em outras localidades.

A pretensão da requerente não merece prosperar.

Explico.

Sabe-se que o Imposto Sobre Serviços (ISS) é um tributo que tem como fato gerador a prestação de serviços que estão na lista anexa a Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003.

Trata-se de um tributo brasileiro instituído e/ou modificado pelos municípios de todo território nacional (Art. 156, III, Constituição Federal/1988), de competência municipal e do Distrito Federal, pode ser também chamado como Imposto sobre Serviços de (ISS) redação da Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003 dado que só são os serviços disponíveis na lista anexa a LC 116/2023 (Vendrame 2020).

Sobre o tema, é cediço que a Constituição Federal, ao atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a prestação de serviços, consistente em uma obrigação de fazer.

E, como a parcela relativa ao valor dos materiais empregados na construção civil não corresponde à prestação de nenhum serviço, a Lei Complementar nº 116/2003, prestigiando a correlação lógica que deve existir entre o núcleo material da conduta constitucionalmente eleita como apta a deflagrar a incidência tributária e a base de cálculo do respectivo tributo, dispôs que: Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; [...] 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Indigitado entendimento, que já prevalecia no Supremo Tribunal Federal sob a égide da legislação anterior (DL 406/68), conforme precedente manifestado no julgamento do AgR no RE 214.414/MG, do qual foi relator o preclaro Ministro Carlos Velloso2, foi ratificado no âmbito daquela Excelsa Corte com o julgamento do RE 603.497/MG, submetido à sistemática da repercussão geral, oportunidade em que o Tribunal pacificou a possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos gastos com os materiais empregados na construção civil (RE 603497 RG, Relator(a): Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, Repercussão Geral, DJe-081 Divulg 06-05-2010 Public 07-05-2010).

Nessa esteira, o STJ, inicialmente, curvou-se à orientação do STF sobre a matéria, passando a admitir que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas” (STJ, REsp 1033343/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

Sucede que, ao revisitar o supramencionado Tema 247 em razão da interposição de Agravo Regimental, o próprio Pretório Excelso destacou que o reconhecimento a respeito da recepção pela CF/88 do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 não importou em interpretação a respeito do alcance da norma, uma vez que a referida atribuição seria do C.

STJ.

Inclusive, no julgamento, decidiu-se pela manutenção do acórdão recorrido - de lavra da Corte Cidadã -, que havia reconhecido a impossibilidade de dedução dos materiais da construção civil da base de cálculo do ISS no caso analisado: DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.

No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (STF - RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020) Diante das novas conclusões assentadas, o Superior Tribunal de Justiça retomou ao entendimento anteriormente adotado, no sentido de que não se admite a dedução irrestrita de materiais da construção civil da base de cálculo do ISS: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ACÓRDÃO COMBATIDO.

DECISÃO SURPRESA.

INEXISTÊNCIA.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2.

Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Precedentes. 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". 4.

A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013. 5.

Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 6.

Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema. 7.

Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. 8.

Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONTRARIEDADE COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ NÃO INCIDENTE NO CASO 1.

Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2.

De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, situação não evidenciada nos autos. 3.

No caso, a apreciação do recurso especial não atrai o óbice da Súmula n. 7/STJ, uma vez que da simples leitura do acórdão recorrido observa-se a dissonância havida entre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, ao entender que é legítima a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, de forma que a controvérsia é jurídica, dispensando o seu conhecimento reexame de prova. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.407.734/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJe de 29/11/2024.) Com efeito, em seus julgados mais recentes, o Tribunal da Cidadania tem decidido no sentido de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil (AgInt no AREsp nº 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

Destarte, atualmente prevalece o entendimento de que o abatimento a que se refere o supratranscrito art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

Consoante bem explicitado pelo exmº Ministro Gurgel de Faria, no julgamento do REsp nº 1.916.376/RS, “o prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS”.

Logo, apenas nos casos excepcionais em que o prestador de serviços de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção, por ele produzidos fora do local da obra e comercializados de forma destacada, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.

Contudo, tal situação não se aplica no presente caso, uma vez que a própria requerente afirma em sua inicial (fl. 03) que "Conforme se observa do objeto do seu contrato social, a requerente näo exerce a atividade de fabricação de material, motivo o qual se demonstra que a compra de materials deve ser deduzida do valor cobrado a titulo de ISSQN, sob pena de indevida incidência e ofensa legal".

Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISSQN devido ao Município de Aracruz, nos termos da jurisprudência mais atualizada do STJ.

A propósito, não é outro o entendimento do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em situações semelhantes: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ.

NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS.

FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO.

SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

RECURSO PREJUDICADO. 1) Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida.

Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores. 2) Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 3) A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.

Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto. 4) Sentença reformada em sede de remessa necessária.

Recurso prejudicado. (TJES - ACRN 0000159-34.2020.8.08.0004, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desa.

Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Data: 23/11/2023) Ademais, por amor ao debate, ressalto que mesmo se a dedução dos materiais ainda fosse possível, no presente caso, cabia à parte autora demonstrar, de forma inequívoca, que houve o recolhimento do ISSQN sobre o valor total das notas fiscais e que os materiais adquiridos foram empregados exclusivamente na obra objeto do contrato.

Contudo, a prova documental e pericial produzida não foi suficiente para atender a esse ônus.

Do compulsar do Laudo Pericial, verifica-se que, quanto ao recolhimento do ISSQN sobre o valor total das notas fiscais, em resposta ao quinto quesito formulado pela requerente (fl. 1.591), o Sr.

Perito esclareceu: 5) Houve o recolhimento a título de ISSQN sobre o valor total das notas fiscais emitidas, sem a dedução dos materiais de construção civil utilizados pelo Autor na execução dos serviços efetivamente prestados? Resposta do Perito: Pressupõe-se que houve a retenção do ISSQN sobre o valor total das notas fiscais.

Entretanto, não foram anexados ao processo os comprovantes dos recebimentos líquidos, apenas as notas fiscais de prestação de serviços acompanhadas de planilhas de atualização monetária (apostilamentos) (fls. 1.251/1.287).

Conforme se extrai da resposta pericial, não é possível concluir, apenas com a análise das notas fiscais, que o imposto foi recolhido sobre o valor total dos documentos fiscais.

Para essa comprovação, seria necessária a apresentação dos comprovantes de recebimentos líquidos, os quais não foram juntados aos autos.

Quanto à comprovação da efetiva utilização dos materiais na obra executada, em resposta ao primeiro quesito formulado pelo requerido (fl. 1.591), o Expert afirmou: 1) Há comprovação de que os materiais foram efetivamente empregados na obra realizada em Aracruz/ES? Resposta do Perito: Foram anexadas notas fiscais de aquisição dos materiais às folhas 197 a 1.499 (1.304 notas fiscais), emitidas entre 04/12/2015 e 29/12/2017, portanto, dentro do período de execução da obra (780 dias – cláusula 3.2 do contrato original, fl. 26, c/c cláusula 3.1 do 2º aditivo, fl. 63).

Entretanto, não há comprovação efetiva de que tais materiais tenham sido empregados na referida obra.

A numeração das notas fiscais emitidas contra o Município de Aracruz não é sequencial, permitindo pressupor terem havido outras prestações de serviços pela requerente no mesmo período, o que pode ser constatado nas informações complementares de diversas notas fiscais.

Ainda, em resposta ao 4º quesito, acrescentou: 4) Consta nas notas fiscais discriminação dos materiais empregados na prestação dos serviços? Resposta do Perito: Todas as notas fiscais acostadas ao processo se referem à aquisição de materiais de diversos fornecedores.

Porém, não é possível afirmar que se tratam dos materiais empregados na prestação dos serviços objeto do contrato 237/2015 (vide resposta ao quesito 1).

Diante dessas considerações, entendo que não há comprovação de que todas as notas fiscais apresentadas estejam vinculadas exclusivamente à execução dos serviços previstos no Contrato n.º 237/2015.

Os apontamentos no Laudo Pericial (fl. 1.593) reforçam que não é possível afirmar que houve recolhimento de ISS no período pleiteado, devido a falta de documentação: “Não podemos afirmar que houve pagamentos de ISS no período pleiteado.

A Autora alega que os pagamentos foram efetuados pelo Requerido pelo seu montante líquido do ISSQN, dada a obrigação do contratante de reter o referido imposto na fonte.

Entretanto, não anexou documentação comprobatória dos referidos recebimentos.” Pelas conclusões apresentadas no Laudo técnico, é possível verificar que a parte requerente não cuidou de comprovar o recolhimento do tributo, de modo que mesmo se fosse possível deduzir o valor dos materiais, a demanda seria improcedente, conforme se observa nos julgados do TJES: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ISSQN.

OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.

BITRIBUTAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE RECOLHIMENTO DO ISSQN. ÔNUS DA PROVA.

FATOS CONSTITUTIVOS.

DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DECISÃO NÃO SURPRESA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação de causa de anulação do julgamento, em razão de ofensa ao princípio da não surpresa e, ainda, na análise do direito a restituição de valores pagos em dobro a título de ISSNQ, em decorrência de ser optante do Regime do Simples Nacional. 2.

Ao dirimir a controvérsia, o togado primevo entendeu, que para a empresa recorrente fazer jus à restituição do valor pago indevidamente a título de ISSQN, necessário fazer prova contundente de que houve o recolhimento em duplicidade, o que não restou demonstrado nos autos. 3.

Não restou comprovado que o recolhimento do tributo foi realizado pelo próprio autor, por meio do Simples Nacional, através do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), o qual se trata de órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, que se encarrega do repasse do produto da arrecadação aos entes federativos e ao INSS, conforme destacado na r. sentença. 4.

No caso específico da ação de repetição de indébito, incumbe ao autor provar o pagamento dos valores indevidos que pretende repetir, sob pena de ter sua alegação rejeitada. 5.

O julgamento de improcedência do pedido pela r. sentença, sob o fundamento de que a autora não comprovou o recolhimento em duplicidade do ISSQN, não representa decisão surpresa, uma vez que esse é o fato constitutivo do direito da presente ação de repetição de indébito. 6.

Recurso improvido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0000469-44.2020.8.08.0035, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 15/Sep/2023) DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

COBRANÇA DO DIFAL.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES.

RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE.

NECESSIDADE DE PROVA DE NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Air Liquide Brasil LTDA, concedeu a segurança para suspender a cobrança do ICMS-DIFAL referente a operações interestaduais com consumidor final não contribuinte e declarar o direito de restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo pode exigir o ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar regulamentadora à época dos fatos geradores; (ii) determinar se a restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL está condicionada à prova de que o encargo financeiro do tributo não foi repassado ao consumidor final, conforme o artigo 166 do Código Tributário Nacional.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A cobrança do ICMS-DIFAL sem Lei Complementar específica viola o entendimento do STF, fixado no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), que condiciona a exigência do diferencial de alíquota à edição de tal norma. 4.

A restituição de tributos indiretos, como o ICMS-DIFAL, está condicionada à comprovação de que a empresa suportou o encargo financeiro, ou, caso o tenha repassado ao consumidor, que este tenha autorizado a restituição, nos termos do artigo 166 do CTN. 5.

Não houve comprovação nos autos de que a Air Liquide Brasil LTDA suportou o encargo financeiro ou obteve autorização dos consumidores finais, sendo inaplicável a restituição dos valores pagos.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso provido.

Tese de julgamento: 1.

A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte depende da edição de Lei Complementar que regule a matéria. 2.

A restituição de tributos indiretos exige a comprovação de que o contribuinte suportou o encargo financeiro ou, em caso de repasse ao consumidor final, que houve sua autorização expressa para a restituição. (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 12/Dec/2024) Outrossim, apesar da impugnação da empresa requerente ao laudo apresentado e do pedido de concessão de prazo para disponibilizar planilha de composição de valores e extratos bancários, a decisão de ID 53311706 destacou que ocorreu preclusão temporal do direito de produzir a referida prova, pois na fase de especificação das provas - decisão saneadora de fl. 1.528, proferida em 24/01/2021 -, a autora não manifestou o seu interesse na produção da referida prova documental.

Além disso, sequer se poderia argumentar quanto à necessidade superveniente, pois a prova já estava sob domínio da autora à época.

Por todo o exposto, o pedido autoral não merece provimento.

Por fim, cabe aqui ressaltar que não "[...] fica o juiz obrigado a responder todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão" (TJES.

Data: 31/Aug/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível.

Número: 5004838-23.2021.8.08.0047.

Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS.

Classe: APELAÇÃO CÍVEL.

Assunto: Alienação Fiduciária). 2.1.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O Código de Processo Civil disciplina os honorários advocatícios no seu Capítulo II, Seção III – Das despesas, dos Honorários Advocatícios e das Multas.

Por oportuno, registra-se que o artigo 85, §2°, do CPC estabelece que os honorários serão fixados, em regra, entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Contudo, quando se trata da fixação de honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte, como o presente, o legislador definiu expressamente os parâmetros objetivos que devem ser observados, senão vejamos o disposto no artigo 85, §3°, §4° e §5°: Art. 85. [...] § 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. § 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o: I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação. § 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...] Como se observa, conforme o benefício econômico obtido deverá ser realizado o escalonamento da fixação do percentual dos honorários devidos conforme cada faixa prevista no §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

Evidentemente, observados os critérios do legislador e os acima delineados, a fixação dos percentuais deve respeitar a proporção em cada faixa, por mero cálculo aritmético, haja vista que os referenciais alcançados pelo julgador perpetuam-se dentro de cada faixa.

Não obstante, é prudente que o Órgão Julgador fixe os honorários advocatícios, ainda, com vistas ao cumprimento do previsto em diversos ditames constitucionais vinculados ao livre exercício profissional, dentre eles o art. 5º, XIII, o art. 7º, IV e V e o art. 170, CF.

Ao se fixar os honorários sucumbenciais a partir das balizas constitucionais expostas, garante-se a manutenção do próprio sistema jurídico pátrio, posto que reconhece e valoriza que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art. 133, CF), bem como permite o cumprimento da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, que fundamentam a ordem econômica pátria e garantem o respeito à vida e à dignidade da pessoa humana (nesse sentido: TJ-SP - REEX: 00063332320118260053 SP 0006333-23.2011.8.26.0053, Relator: Amorim Cantuária, Data de Julgamento: 20/08/2013, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/08/2013).

Outrossim, o sistema jurídico pátrio prevê que são devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença (art. 85, § 1º, do CPC) e tem adotado como critério de fixação o princípio da causalidade, como diretriz para a fixação dos ônus de sucumbência, aplicando-se, ainda, os critérios quantitativos (quantos dos pedidos foram acolhidos/rejeitados) e qualitativo (o grau de relevância dos pedidos que foram acolhidos/rejeitados).

Sendo assim, em nenhuma lide pode haver fixação de honorários sucumbenciais aviltantes, de modo que o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais deve ser capaz de atender as necessidades vitais básicas do(s) causídico(s) e às de sua família com moradia, alimentação, educação, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Nesse sentido, após apreciação das balizas constitucionais e legais expostas, considerando que os causídicos atuaram com zelo, (a) por meio de exposição clara e organizada de sua tese; (b) atuaram também tempestivamente, (c) com prestação de serviço fora de seu domicílio profissional (Linhares/ES), (d) em demanda de complexidade fática e jurídica média, que requereu a produção de prova técnica; (e) valor atribuído à causa (R$ 184,024.01); (f) em processo que perdurou por 4 anos; com valor da causa até 200 (duzentos) salários-mínimos, FIXO os honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado da causa, em favor da Procuradoria Municipal de Aracruz.

Ademais, em observância aos princípios da causalidade e da sucumbência, os ônus sucumbenciais devem recair sobre a requerente Beta Engenharia e Projetos LTDA - EPP, por dar causa à demanda. 2.2. ÍNDICES: CORREÇÃO MONETÁRIA e JUROS DE MORA Para fins de fase de conhecimento e cumprimento de sentença, no que tange à CORREÇÃO MONETÁRIA, tem-se que observar: (a) período antecedente à Lei Nacional nº 11.960/09, por ausência de critério expresso em Lei, salvo, por óbvio, para as demandas versando sobre verbas atinentes a servidores públicos (Lei Nacional nº 9.494/97), utiliza-se a correção monetária do Egrégio TJES, tomando-se por referência a relação entre particulares; (b) em relação ao período subsequente à vigência da Lei Nacional nº 11.960/2009 (a partir de 30/06/2009), aplica-se o índice IPCA/E, conforme entendimento do STJ (ex vi AgInt na ExeMS 4149/DF; AgRg no AREsp 601045/RS; etc.); e (c) em atenção ao Tema 810 e Emenda Constitucional n° 113/2021, deve ser aplicada a taxa Selic após a data 09/12/2021, em atenção à vigência da Emenda.

Sobre o índice de “JUROS DE MORA, eis o pacificado entendimento”: (a) “0,5% ao mês”, até 10.01.2003; (b) “1% ao mês”, conforme art. 406 do CC (vigência: 11/01/2003); (c)“0,5% ao mês”, nos termos do art. 1º-F da Lei Nacional nº 9.494/97 c/c Lei Nacional nº 11.960/09 (vigência: 30/06/09); e (d) taxa Selic, em consonância com a Emenda Constitucional n°113/2021 (vigência: 09/12/2021).

Aplicam-se aos honorários advocatícios sucumbenciais da fase de conhecimento os seguintes termos: a correção monetária inicia com o arbitramento e os juros de mora iniciam na data da intimação da execução em desfavor do executado 3.

CONCLUSÃO Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral e EXTINGO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

CONDENO a parte requerente ao pagamento das custas processuais finais/remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais, este último na forma fixada no tópico 2.1 desta Sentença.

Com o trânsito em julgado, INTIME-SE o sucumbente para o pagamento.

Em caso de inércia, OFICIE-SE à SEFAZ/ES.

ENCERRO A FASE COGNITIVA DO PROCEDIMENTO COMUM, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIMEM-SE.

Se interposta(s) apelação(ões) e/ou apelação(ões) adesiva(s), INTIME(M)-SE o(s) recorrido(s) para contrarrazões, salvo se for hipótese de juízo de retratação (ex vi art. 485, § 7º, do CPC, dentre outros).

Após, REMETAM-SE os autos ao Egrégio TJES, com nossas homenagens, tudo na forma do arts. 1.009 e 1.010, ambos do CPC.

Ao final, nada sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos.

ARACRUZ-ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito