TJES - 5037665-88.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 5037665-88.2023.8.08.0024 TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) REQUERENTE: P.

A.

R.

REPRESENTANTE: NICOLI BEATRIZ DE ALMEIDA SILVA REQUERIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogados do(a) REQUERENTE: GUSTAVO MULLER VALCHER - ES34592, KAROLINA SOUZA VALCHER - ES34662, TIAGO MULLER VALCHER - ES31194, Advogado do(a) REQUERIDO: PAULO HENRIQUE CUNHA DA SILVA - ES10653 INTIMAÇÃO Por ordem da Exma.

Dra.

Juíza de Direito da Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível, fica o advogado supramencionado intimado para apresentar Contrarrazões referente aos Embargos de Declaração ID 64328489, no prazo de 15 (quinze) dias.

VITÓRIA-ES, 18 de junho de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 5037665-88.2023.8.08.0024 TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) REQUERENTE: P.

A.

R.

REPRESENTANTE: NICOLI BEATRIZ DE ALMEIDA SILVA REQUERIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogados do(a) REQUERENTE: GUSTAVO MULLER VALCHER - ES34592, KAROLINA SOUZA VALCHER - ES34662, TIAGO MULLER VALCHER - ES31194, Advogado do(a) REQUERIDO: PAULO HENRIQUE CUNHA DA SILVA - ES10653 SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA DE URGÊNCIA ajuizada por P.

A.

R., representado por sua genitora NICOLI BEATRIZ DE ALMEIDA SILVA, em face de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, conforme petição inicial de ID nº 33909800 e documentos subsequentes.

Sustenta a parte autora, em síntese, que o menor Pedro é titular do Plano de Saúde requerido, sem carências a cumprir, conforme documento de ID n. 33910385, e no ano de 2020 foi submetido ao tratamento cirúrgico de grave osteomielite em ossos da perna, que, felizmente, obteve resultado favorável, já que a cirurgia realizada na data de 27 de agosto de 2020 foi de sucesso.

Afirma que após, aproximadamente, três anos da realização da cirurgia, o menor passou a apresentar dor intensa na região de joelho esquerdo; claudicação com alteração grosseira da marcha; e deformidade em recurvado em membro inferior esquerdo, que são sequelas do tratamento em que foi submetido, conforme atesta o laudo de lavra do Dr.

Diego Sant´Anna Faria, médico ortopedista e traumatologista, especialista em reconstrução e alongamento ósseo, inscrito no CRM/ES nº. 11.047, RQE/ES nº. 10.017, TEOT nº. 14130.

Assim, afirma que se faz necessária a realização de nova cirurgia na tíbia esquerda, tendo em vista o risco de graves complicações secundárias.

Aduz que em 16/10/2023, o mencionado médico solicitou, através da autorização nº. 540270893, alguns materiais e equipamentos à ré para a realização do procedimento.

No entanto, ressalta que a requerida se recusou a fornecer o kit fixador externo circular hexapodal, sob a justificativa de que o referido equipamento não é padronizado pelo portal da Unimed, e, assim, liberou um fixador circular (Ilizarov).

Entretanto, o referido material não é o que autor necessita, já que precisa, especificamente, do modelo hexapodal.

Por tais razões, requereu: a) fosse deferida a tutela provisória de urgência antecipada, a fim de determinar que a requerida fornecesse o fixador externo hexapodal, nos termos dispostos no laudo médico, bem como todos os materiais necessários ao regular desempenho e sucesso da cirurgia, sob pena de multa; b) ademais, a confirmação da medida liminar, bem como a condenação da demandada ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais.

Por fim, pleiteou a condenação da requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais.

Decisão no ID nº 33990432, deferiu os efeitos da tutela provisória de urgência antecipada pretendida, a fim de que a ré autorizasse/cobrisse/custeasse/fornecesse especificamente o kit fixador externo circular hexapodal, bem como os demais materiais necessários para a realização da cirurgia, na forma indicada pelo médico especialista no ID n. 33910392, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa.

Por fim, restou deferida a gratuidade da justiça em favor da parte autora.

Citada e intimada no ID nº 34349924, a ré apresentou contestação no ID nº 34824284, na qual argumentou, preliminarmente, que o requerente não demonstrou o preenchimento dos requisitos da gratuidade da justiça.

No mérito, aduziu que: a) a patologia que acomete ao Autor tem a possibilidade de ser tratada com cirurgia eletiva, quer seja para amputação do membro afetado com posterior utilização de prótese, que seja para reconstrução óssea, dependendo da decisão tomada por meio de seus genitores, não se evidenciando qualquer urgência/emergência, que autorize a cobertura do tratamento fora da área de abrangência do contrato, e a ser realizada por médico não cooperado da ré; b) o médico assistente, escolhido de forma livre pela genitora do Autor, não faz parte do rol de cooperados da Unimed Vitória, portanto, a negativa para o pedido de custeio do procedimento cirúrgico solicitado não é ilícita; c) outrossim, quanto ao equipamento prescrito pelo médico não cooperado, qual seja, o fixador hexapodal, tal equipamento não é o único capaz de corrigir a anomalia que acomete o autor.

O material autorizado e disponibilizado pela requerida atendia plenamente às necessidades do autor, conforme esclarecido pela Junta Médica, cujo procedimento interno da cooperativa atendeu às normas acima citadas; d) não há se falar em dano moral suportado pelo autor, eis que a contestante agiu dentro da ética médica, e em estrito cumprimento do contrato avençado entre as partes.

Manifestação do Ministério Público no ID nº 35281375, requereu nova vista dos autos após a apresentação da réplica.

Decisão proferida no agravo de instrumento n. 5014502-54.2023.8.08.0000, no ID nº 35334621, indeferiu o pedido de atribuição do efeito suspensivo.

Réplica no ID nº 46270280.

As partes foram intimadas a fim de especificarem as provas que pretendem produzir (ID nº 49283864), oportunidade em que a parte autora pleiteou o julgamento antecipado da lide (ID nº 50831693); já a demandada, não se manifestou acerca do despacho, conforme registrado no sistema.

Decisão proferida no agravo de instrumento n. 5002133-33.2020.8.08.0000, à fl. 236, inadmitiu o recurso especial interposto pela ré/agravada.

Relatados, DECIDO.

I – DA PRELIMINAR: IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Sustenta a requerida em sede de preliminar, impugnação ao pedido de Assistência Judiciária, sob argumento de que a autora apenas declarou ser pobre nos termos da lei, porém não indica outros elementos que comprovem sua situação de hipossuficiência.

Em que pese a arguição da ré, a gratuidade da Justiça deve ser concedida à parte que, além de declarar na inicial a sua carência de recursos para enfrentar os gastos da lide, também comprove sua condição de necessitado, através de simples declaração.

Nesse sentido, o art. 98 do Código de Processo Civil estabelece que: Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Desta forma, o benefício só dever ser negado por fundadas razões, uma vez que a recusa em concedê-lo, implica em dificultar o amplo acesso ao judiciário, hoje garantido constitucionalmente.

Por fim, a jurisprudência majoritária é no sentido de que a pobreza se presume, devendo o requerido fazer a prova em contrário, o que não ocorreu nos presentes autos.

Ademais, destaco que a genitora do autor juntou o documento de ID nº 33910368, que revela o recebimento da quantia de R$ 923,75 (novecentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos) a título remuneração como servidora pública. É de se destacar que a jurisprudência vem entendendo que a renda mensal líquida inferior a 03 (três) salários mínimos justifica a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, conforme precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DECISÃO INDEFERIU ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPROVAÇÃO DE RENDA MENSAL INFERIOR A 03 (TRÊS) SALÁRIOS MÍNIMOS – CONCESSÃO DO BENEPLÁCITO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1) O agravo resume-se à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante o seu indeferimento pelo Juízo de 1º grau por meio da decisão hostilizada. 2) O juiz, como condutor do feito que é, pode indeferir a pretensão se dos autos aflorarem fundadas razões a infirmar a assertiva de miserabilidade jurídica; deveras: a presunção iuris tantum pode ser elidida por prova em contrário, seja a já constante dos autos, seja a produzida pela parte ex adversa. 3) Agravante comprovou, após determinação do Juízo a quo, que possui renda mensal inferior a 03 (três) salários-mínimos, não permitindo suprir as necessidades básicas de subsistência garantidas constitucionalmente e satisfazer as custas processuais 4) Agravo de Instrumento conhecido e provido para conceder à agravante os benefícios da assistência judiciária gratuita. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048169004768, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 14/03/2017, Publicação 24/03/2017) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

RENDA MENSAL LÍQUIDA INFERIOR A 03 (TRÊS) SALÁRIOS MÍNIMOS.

HIPOSSUFICIÊNCIA CONFIGURADA.

PARÂMETRO UTILIZADO PELA DEFENSORIA PARA ASSISTÊNCIA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL GRATUITA.

BENESSE ASSISTENCIAL CONCEDIDA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A renda mensal líquida inferior a 03 (três) salários mínimos justifica a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Ademais, este parâmetro de 03 (três) salários mínimos corresponde, inclusive, ao limite estabelecido pela Defensoria Pública Estadual para promover a assistência judicial e extrajudicial gratuita, conforme artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n º 55/97. (TJ-ES - AI: 00044171920198080038, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 04/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/02/2020) Sobreleva acentuar ainda que este parâmetro de 03 (três) salários mínimos corresponde, inclusive, ao limite estabelecido pela Defensoria Pública Estadual para promover a assistência judicial e extrajudicial gratuita, conforme artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n º 55/97: “Art. 2º – Considera-se necessitado para os fins do artigo anterior, pessoa física, brasileira ou estrangeira, residente ou em trânsito no Estado, cuja insuficiência de recursos não lhe permita arcar com as despesas processuais, ou cuja hipossuficiência a coloque em situação de vulnerabilidade em relação à parte contrária. § 1º – A insuficiência de recursos ou hipossuficiência que coloca a pessoa física em situação de vulnerabilidade e, em relação à parte contrária, é assim considerada desde que o interessado: a) tenha renda pessoal mensal, inferior a três salários mínimos; (...)” Não fosse isso, deve-se ainda observar os preceitos do artigo 99 e seguintes do CPC, destacando que o benefício possui natureza individual e personalíssima (art. 99, § 6º, do CPC).

A propósito: Art. 99.

O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...] § 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

Nesse sentido, confira-se a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: EMENTA:PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

AÇÃO PROPOSTA POR MENOR.

EXAME DO DIREITO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE À LUZ DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DOS GENITORES.

IMPOSSIBILIDADE.

NATUREZA JURÍDICA PERSONALÍSSIMA.

PRESSUPOSTOS QUE DEVEM SER PREENCHIDOS PELA PARTE REQUERENTE. 1.

Ação de compensação por danos morais ajuizada em 31/12/2021, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 03/10/2022 e concluso ao gabinete em 09/03/2023. 2.

O propósito recursal consiste em definir se é admissível condicionar a concessão da gratuidade de justiça a menor à demonstração de insuficiência de recursos de seu representante legal. 3.

O direito ao benefício da gratuidade de justiça possui natureza individual e personalíssima, não podendo ser automaticamente estendido a quem não preencha os pressupostos legais para a sua concessão e, por idêntica razão, não se pode exigir que os pressupostos legais que autorizam a concessão do benefício sejam preenchidos por pessoa distinta da parte, como o seu representante legal. 4.

Em se tratando de menores representados pelos seus pais, haverá sempre um forte vínculo entre a situação desses dois diferentes sujeitos de direitos e obrigações, sobretudo em razão da incapacidade civil e econômica do próprio menor, o que não significa dizer, todavia, que se deva automaticamente examinar o direito à gratuidade a que poderia fazer jus o menor à luz da situação financeira de seus pais. 5.

Em se tratando de direito à gratuidade de justiça pleiteado por menor, é apropriado que, inicialmente, incida a regra do art. 99, § 3º, do CPC/2015, deferindo-se o benefício ao menor em razão da presunção de insuficiência de recursos decorrente de sua alegação.

Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de o réu demonstrar, com base no art. 99, § 2º, do CPC/2015, a ausência dos pressupostos legais que justificam a concessão gratuidade, pleiteando, em razão disso, a revogação do benefício. 6.

Na hipótese dos autos, a Corte de origem indeferiu o benefício pleiteado pelo recorrente (menor), consoante o fundamento de que não foi comprovada a hipossuficiência financeira de seus genitores, o que não se releva cabível. 7.

Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 2.055.363/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023 – grifou-se.) No mesmo sentido, já decidiu o E.

TJES: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DIREITO PERSONALÍSSIMO – REQUISITOS QUE DEVEM SER DEMONSTRADOS PELO BENEFICIÁRIO – PRESUNÇÃO ADVINDA DA DECLARAÇÃO NÃO INFIRMADA - RECURSO PROVIDO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já se manifestou no sentido de que o direito à gratuidade de justiça é personalíssimo, razão pela qual não é admissível a exigência de comprovação dos requisitos à concessão da benesse por pessoa diversa daquela que o postula. 2.

Sob tal premissa, revela-se descabido o indeferimento da benesse ao argumento de que a representante legal da parte se qualifica como empresária e possui intensa movimentação financeira, refletindo condições financeiras capazes de arcar com as custas processuais. 3.

Embora no momento do ajuizamento da demanda a autora fosse relativamente incapaz, a capacidade plena restou atingida no mês de junho do corrente ano, sendo forçoso reconhecer o seu direito ao benefício em decorrência de sua qualificação (estudante) e a inexistência de qualquer documento capaz de afastar a presunção advinda da declaração de hipossuficiência. 4.

Recurso provido. (TJES; Data: 06/Sep/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível.

Número: 5006865-52.2023.8.08.0000.

Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS.

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Assunto: Fornecimento de medicamentos).

EMENTA:PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – DIREITO PERSONALÍSSIMO - INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO - DEMONSTRAÇÃO DA SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1.

A alegação de pobreza deduzida pela parte induz presunção relativa (iuris tantum) de que a mesma não pode arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de sua subsistência e da sua família. 2.

Na esteira do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o direito ao benefício da gratuidade de justiça possui natureza individual e personalíssima, não podendo ser automaticamente estendido a quem não preencha os pressupostos legais para a sua concessão e, por idêntica razão, não se pode exigir que os pressupostos legais que autorizam a concessão do benefício sejam preenchidos por pessoa distinta da parte, como o seu representante legal. 2.

Inexistindo elementos de prova que infirmem a hipossuficiência alegada, deve o benefício da gratuidade da justiça ser deferido. (TJES- Data: 20/Jul/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível.

Número: 5005885-42.2022.8.08.0000.

Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR.

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Assunto: Assistência Judiciária Gratuita).

Desse modo, REJEITO a preliminar arguida.

II – DO MÉRITO 1.

Do julgamento antecipado do mérito Compulsando os autos, chego a conclusão que o feito encontra-se pronto para julgamento, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, mormente considerando que a matéria fática apresentada já foi devidamente demonstrada pelos documentos que instruem os autos, não havendo necessidade de produção de outras provas. 2.

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor Em linhas iniciais, tem-se sob exame hipótese de típica relação de consumo, em que requerente e requerido enquadram-se, respectivamente, nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, sob a égide dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC 6º VI, 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da requerida, a sua responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Artigo 14 — o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços... § 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I— O modo de seu fornecimento; II—O resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; (...).

A matéria foi, inclusive, objeto da súmula nº 608 do C.

STJ, que assim dispõe: Súmula nº 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Em apertada síntese, o ponto fulcral da demanda é: a) se houve falha na prestação de serviços; b) a legalidade da negativa de fornecimento do tratamento pleiteado; e c) se há dano moral indenizável e, em caso positivo, o seu quantum.

No tocante a inversão do ônus da prova, é cediço que, via de regra, a distribuição do ônus da prova é feita nos moldes do art. 373 do CPC, cabendo ao autor a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar a existência dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão do requerente.

No entanto, em determinadas hipóteses esta regra é excepcionada pela própria lei, como acontece no Código de Defesa do Consumidor quando se tratar de relação de consumo de produtos ou serviços, transferindo para o demandado o ônus de comprovar que inexiste defeito na prestação de seus serviços, artigo 14, § 3º do CDC.

Ademais, cumpre ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, na hipótese de falha na prestação de serviços, isto é, de fato do serviço, como in casu, a inversão do ônus da prova é ope legis, nos termos do art. 14, §3º, inciso I, do CDC, incumbindo ao consumidor apenas a produção de prova de primeira aparência, cabendo ao prestador do serviço comprovar que prestou de forma adequada e segura os serviços contratados.

Neste particular, colaciono os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, em “Programa de Responsabilidade Civil”, in verbis: “Dispõe o §3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ‘O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar [...]’.

No mesmo sentido o §3º do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...]’.

Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao defeito do produto ou do serviço, porquanto em face da prova de primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou a ocorrência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade.

Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII.

Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força de lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”1 Saliento, outrossim, que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, no julgamento do REsp 802.832/MG, senão vejamos: TRECHO DO VOTO DO MINISTRO RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO, NO RESP 802.832/MG: “Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis).

Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –excepiona previamente a regra geral de distribuição do ônus da prova.

Constituem exemplos desta situação as hipóteses prevista pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II e 14, §3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do serviço (art. 14), a inexistência do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CP, seria do consumidor demandante.

Nessas duas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.” No mesmo sentido, já decidiu o C.

Superior Tribunal de Justiça: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO.

ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES.

RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15.

POSSIBILIDADE.

REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1º, DO CPC/15.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS.

INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015.

Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1º, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1º, do CPC/15. 6- O art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. [...] (REsp n. 1.729.110/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.) Dito isso, o autor produziu a prova de primeira aparência que lhe é exigida, vez que trouxe aos autos os documentos que estavam sob o seu alcance, tais como (i) carteira do plano de saúde (ID n. 33910370); (ii) laudos médicos (ID n. 33910392 e ID n. 33910396); (iii) auditoria realizada pela Unimed e decisão da junta médica (ID n. 33911053); (iv) descrição dos materiais (ID n. 33911058 e n. 33911062), razão pela qual inverto o ônus de prova. 3.

Da negativa de fornecimento do equipamento indicado no laudo médico Da narrativa, vê-se, portanto, que a causa de pedir, na espécie, é o fornecimento do kit fixador externo circular hexapodal para a realização da cirurgia do menor, bem como todos os materiais necessários ao regular desempenho e sucesso do procedimento, indicado pelo médico que assiste o requerente.

A fim de comprovar suas alegações, o requerente juntou (i) carteira do plano de saúde (ID n. 33910370); (ii) laudos médicos (ID n. 33910392 e ID n. 33910396); (iii) auditoria realizada pela Unimed e decisão da junta médica (ID n. 33911053); (iv) descrição dos materiais (ID n. 33911058 e n. 33911062).

Visando demonstrar seu grave estado de saúde, o requerente junta o laudo emitido pelo médico ortopedista e traumatologista, Dr.

Diego Sant’Anna Faria, CRM 11.047, no dia 10/11/2023, com solicitação da cirurgia, nos seguintes termos (ID nº 33910392): “Paciente apresenta sequela em membro inferior esquerdo devido tratamento cirúrgico de grave osteomielite em ossos da perna.

No momento apresentando dor intensa em região de joelho esquerdo, claudicação com alteração grosseira da marcha, deformidade em recurvato em membro inferior esquerdo.

Ao estudo radiografico, presença de anquilose em joelho esquerdo, anastomose tíbio-fíbular devido transplante autólogo de fíbula vascularizada contralateral.

Paciente apresentando patologia de alta complexidade, com desvio do eixo mecânico em quatro planos: desvio em varo no plano coronal, desvio em recurvato no plano sagital, desvio rotacional externo no plano axial e translação posterior do membro no plano sagital, com o centro de rotação da angulação em tibia metafisaria proximal e anisomelia com encurtamento do membro as custa de tíbia.

Em virtude do acima exposto, solicito cirurgia particular para tratamento de deformidade sequelar em tíbia esquerda pelo método de Ilizarov utilizando a técnica cirúrgica percutânea, com correção de deformidade em varo, recurvato, desvio rotacional e alongamento ósseo simultâneos em um único procedimento.

Paciente em risco de graves complicações secundárias como fratura por estresse em região do centro de rotação da angulação.

Solicito cirurgia em critério de urgência devido a gravidade do caso.

Devido a osteopenia, a condições de partes moles, a necessidade de mínima intervenção para correção de múltiplas deformidades e a necessidade de estabilidade absoluta, solicitamos fixador externo hexapodal para realização do procedimento em questão. [...]" Por seu turno, a requerida aduz que o médico que emitiu o laudo, bem como o equipamento indicado, não está inserido na rede credenciada e não possui previsão no rol de procedimentos da ANS. 4.

Da taxatividade do Rol da ANS e a responsabilidade das rés em fornecerem o medicamento indicado por médico especialista Quanto à natureza do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalta-se que a foi matéria foi objeto de intenso debate no C.

Superior Tribunal de Justiça, prevalecendo, inicialmente, o entendimento de que o rol era meramente exemplificativo.

No entanto, em razão do dissídio jurisprudencial, foram admitidos os Embargos de Divergência no Recurso Especial (EREsp 1.886.929) a fim de definir se a lista de procedimentos de cobertura obrigatória para os planos de saúde, instituída pela ANS, é exemplificativa ou taxativa.

Naquela oportunidade, a matéria também foi objeto de intenso debate, inclusive com dois principais pedidos de vista, com entendimentos divergentes, sendo da Ministra Nancy Andrighi e do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Ao final, restou decido que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, sendo deliberado na mesma oportunidade que, diante de certas peculiaridades do caso concreto a taxatividade pode ser mitigada, in verbis: "1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS." Em resposta ao referido posicionamento, foi sancionada pelo Congresso Nacional a Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, a qual traça parâmetros à taxatividade do rol da ANS.

Assim se estabeleceu novos critérios para permitir a cobertura de exames ou tratamento de saúde que não estejam incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, de forma que, das quatro condicionantes fixadas pela Corte Superior para excepcionar o rol da ANS, remanesceram apenas as constantes nos itens "ii" e "iii", quais sejam: (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; e (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros.

Portanto, estando o contrato de plano de saúde em pleno vigor, deve o requerido custear e realizar o referido procedimento, vez que fora prescrito por médico que detém conhecimento técnico para indicar qual a abordagem e equipamento adequados e com mais chance de sucesso no tratamento que o requerente necessita, não sendo razoável o plano de saúde negar ou postergar a realização da cirurgia necessária ao tratamento de saúde do autor, que está sentindo fortes dores e possui risco de graves complicações secundárias, conforme consta no laudo médico retromencionado (ID nº 33910392).

Somado a isso, conforme entendimento firmado pelo C.

STJ, o fato de o médico assistente não ser credenciado da Operadora de Saúde recorrente não pode, por si só, impedir a liberação do procedimento e materiais solicitados.

Confira-se: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/73.

INOBSERVÂNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

CONDICIONAMENTO DE DEFERIMENTO DE EXAME, PROCEDIMENTO, INTERNAÇÃO E CIRURGIA À SUBSCRIÇÃO DE MÉDICO COOPERADO.

CLÁUSULA ABUSIVA RECONHECIDA. (…) 2.

A realização de exames, internações e demais procedimentos hospitalares não pode ser obstada aos usuários cooperados, exclusivamente pelo fato de terem sido solicitados por médico diverso daqueles que compõem o quadro da operadora, pois isso configura não apenas discriminação do galeno, mas também tolhe tanto o direito de usufruir do plano contratado como a liberdade de escolha do profissional que lhe aprouver. 3.

Assim, a cláusula contratual que prevê o indeferimento de quaisquer procedimentos médico-hospitalares, se estes forem solicitados por médicos não cooperados, deve ser reconhecida como cláusula abusiva, nos termos do art. 51, IV, do CDC. (...) (RECURSO ESPECIAL Nº 1.330.919 – MT.

Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 18/08/2016).

Nesta mesma linha, no julgamento definitivo do agravo de instrumento interposto pela ré (n. 5014502-54.2023.8.08.0000), o E.

TJES esclareceu que a junta médica, muito embora impugne a liberação da OPME solicitada, não esclarece de forma pormenorizada a plena adequação do material liberado pelo plano à solução da gravidade do quadro clínico apresentado pelo autor, in verbis (ID nº 44657799): AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PLANO DE SAÚDE.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR AUSÊNCIA DIALETICIDADE.

REJEITADA.

AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE OPME SOLICITADA POR MÉDICO ASSISTENTE NÃO CONVENIADO.

LAUDO MÉDICO QUE EVIDENCIA A PROBABILIDADE DO DIREITO.

NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DA OPME SOLICITADA DIANTE DA GRAVIDADE DO QUADRO.

CONSEQUÊNCIAS CIRURGIA OSTEOMIELITE.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Preliminar – Ausência de Dialeticidade recursal.

Sobre o princípio da dialeticidade, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso.

Estando devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos, o apelo deve ser analisado (RESP 1774041/TO, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 11-06-2019, data da publicação/fonte: DJe 01-07-2019)” No caso em análise, observo que o recorrente combateu de forma objetiva os fundamentos da decisão atacada, viabilizando o prosseguimento da apreciação do recurso interposto. 2.

Os elementos de prova colacionados aos autos permitem concluir, ao menos nesse momento em que se encontra a marcha processual na origem, que estão preenchidos os requisitos da legislação de regência para fornecimento da OPME solicitada pelo médico que assiste o Agravado, uma vez que do que asseverado no Parecer do médico desempatador, o médico que assiste o recorrido apresentou laudo que descreve com detalhes as vantagens da utilização do fixador externo hexapodal indicado ao caso, sobretudo se considerado que se trata de criança em tratamento das consequências de grave doença. 3.

De outro lado, a junta médica, muito embora impugne a liberação da OPME solicitada, não esclarece de forma pormenorizada a plena adequação do material liberado pelo plano à solução da gravidade do quadro clínico apresentado pelo agravado. 4.

Além disso, conforme entendimento firmado pelo C.

STJ, o fato de o médico assistente não ser credenciado da Operadora de Saúde recorrente não pode, por si só, impedir a liberação do procedimento e materiais solicitados. 5.

Recurso conhecido e desprovido.

Desse modo, evidente a falha na prestação de serviço, imperioso a procedência do pedido autoral, quanto a obrigação de fazer requerida quanto ao fornecimento do kit fixador externo circular hexapodal para a realização da cirurgia do menor, bem como todos os materiais necessários ao regular desempenho e sucesso do procedimento, com a consequente confirmação da medida liminar. 5.

Dos danos morais A autora aduz que ante a ausência da prestação de serviço da parte ré, suportou desgastes irreparáveis, haja vista se tratar de um procedimento médico cirúrgico que necessitava com urgência e, além disso, que a cobertura lhe foi negada mesmo se tratando de uma situação de urgência.

Quanto ao pedido de indenização pelos danos morais, tal verba é devida neste caso concreto, lembrando que, restritamente, o constrangimento suportado pelo requerente não pode ser compensado pela indenização em dinheiro, pois não é esta a sua função, mas sim a de dar à vítima uma alegria que possa minorar o seu sofrimento.

E como "não existem critérios objetivos para cálculo da expiação pecuniária do dano moral, que, por definição mesma nada tem com eventuais repercussões econômicas do ilícito", o julgador deve considerar a gravidade da situação, o constrangimento experimentado, a situação econômica das partes, as reais circunstâncias do caso, a verificação da intensidade da culpa, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo atender à gravidade da lesão, à sua repercussão na esfera dos lesados e ao potencial econômico social do lesante.

Mesmo que seu propósito seja o de penalizar o ofensor, contudo, não se pode promover o locupletamento ilícito do ofendido.

Por outro lado, tenho que a robustez da situação econômica da requerida, empresa de renome nacional, é notória.

Ainda assim, é caso de se imprimir a máxima do "tratamento desigual aos desiguais".

Não estou aqui tratando - nem de um lado, nem de outro - de pessoa pobre na forma da lei, mas é certo que é desproporcional os ganhos financeiros auferidos por uma parte e por outra.

Assim, utilizando-se do princípio processual da proporcionalidade e sopesando os critérios já mencionados, tenho que a instituição agiu negligentemente, razão pela qual fixo a indenização por dano moral ao reclamado na quantia líquida de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

III - DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Com as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, que entrou em vigor em 18/03/2016, passou a dispor que: Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. §1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. §2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. […] Assim, considerando a previsão legal, bem como a natureza jurídica da ação ora em questão, ou seja, condenatória, bem como o tempo de duração do processo, fixo os honorários em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

IV - DISPOSITIVO Ante o exposto, REJEITO a preliminar suscitada pela ré.

Ademais, nos termo do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, para: a) CONFIRMAR a decisão liminar de ID nº 33990432, para DETERMINAR definitivamente que a ré UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (CNPJ 27.***.***/0001-20) autorize/cubra/custeie/forneça especificamente o kit fixador externo circular hexapodal, bem como os demais materiais necessários para a realização da cirurgia, na forma indicada pelo médico especialista no ID n. 33910392, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ). b) CONDENAR a ré a pagar ao autor, pelos danos morais sofridos, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigido monetariamente a partir da data desta sentença (Súmula 362 do STJ), e acrescido de juros de mora desde a data da negativa indevida (21/08/2020), nos termos da Súmula 54 do STJ.

A correção monetária e os juros de mora incidirão de acordo com os artigos 389 e 406 do Código Civil, observando-se as alterações introduzidas pela Lei nº 14.905/2024, da seguinte forma: i) até o dia 29/08/2024 (dia anterior à entrada em vigor da referida lei), a atualização monetária será realizada com base na Tabela Prática do TJES (INPC), e os juros de mora serão de 1% ao mês; ii) a partir do dia 30/08/2024 (data da vigência da Lei nº 14.905/2024), o índice de correção monetária será o IPCA, e os juros de mora seguirão a taxa SELIC, deduzindo o índice de atualização monetária, na forma do art. 406, § 1º, do Código Civil, com alteração dada pela Lei nº 14.905/2024.

Caso a taxa legal (SELIC) apresente resultado negativo, será considerado percentual igual a zero para fins de cálculo dos juros de mora no período de referência (art. 406, § 3º, do Código Civil, com a redação dada pela lei nº 14.905/2024).

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 2º, art. 85 do CPC.

DILIGÊNCIAS PARA A SECRETARIA Vindo aos autos recurso, deve a secretaria certificar a tempestividade e o preparo para, ao depois, intimar o recorrido para apresentar suas contrarrazões, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante arts. 1.010, § 1º c/c art. 1.003 e art. 219, todos do CPC.

Apresentada resposta ou não, certifique-se e remetam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com as cautelas de estilo.

Caso não seja interposto recurso, certifique-se o trânsito em julgado.

Após, REMETAM-SE os autos à Contadoria do Juízo para cálculo das custas remanescentes, complementares e finais.

Se houver, INTIME-SE a parte sucumbente para realizar o recolhimento das custas processuais remanescentes, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado, sob pena de sua inscrição em dívida ativa (art. 17, II, da Lei Estadual nº 9.974/2013, alterada pela Lei nº 12.177/2024).

Decorrido o prazo sem o devido recolhimento, o Diretor de Secretaria informará à Fazenda Pública Estadual, independentemente de determinação do Juiz, e promoverá o arquivamento dos autos (art. 296, § 2º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, § 2º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

O arquivamento do processo não impede a cobrança das custas remanescentes, seja pelo Tribunal de Justiça, seja pela Fazenda Pública Estadual, cujos valores integrarão em qualquer das hipóteses, recursos destinados ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário, na forma do art. 296, § 3º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, §3º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024.

Os autos findos serão arquivados definitivamente após o Diretor de Secretaria informar que as custas foram integralmente pagas ou que foi dada ciência da inadimplência à Fazenda Pública Estadual, salvo hipóteses de dispensas legais (art. 496, do Código de Normas c/c art. 14, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, 05 de fevereiro de 2025.

DANIELLE NUNES MARINHO Juíza de Direito