TJES - 0005476-89.2016.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0005476-89.2016.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: POSTO DE GASOLINA PADRE EUSTAQUIO LTDA e outros (4) APELADO: RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.

RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

POSTO REVENDEDOR.

EXCLUSIVIDADE NA COMPRA DE COMBUSTÍVEIS E USO DE MARCA.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELO REVENDEDOR.

EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO AFASTADA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo POSTO PADRE EUSTÁQUIO LTDA. e seus fiadores contra sentença que reconheceu o inadimplemento contratual em ação ajuizada por RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A.

A autora, na condição de distribuidora de combustíveis, celebrou contrato de exclusividade com a parte requerida, que, em contrariedade ao pactuado, adquiriu combustíveis de terceiros e deixou de utilizar a marca “Shell”, operando como posto “bandeira branca”.

Diante disso, a autora pleiteia indenização por danos emergentes e lucros cessantes.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os fiadores possuem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; e (ii) estabelecer se a exceção do contrato não cumprido pode ser reconhecida para afastar a responsabilidade da parte requerida pelo inadimplemento contratual.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Os fiadores possuem legitimidade passiva, pois o contrato firmado prevê expressamente a solidariedade de suas obrigações, nos termos da cláusula 13.1, o que os vincula ao cumprimento contratual.

A tese de exceção do contrato não cumprido deve ser afastada, uma vez que não se reconheceu qualquer inadimplemento anterior por parte da distribuidora RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A, conforme decidido em ação conexa ajuizada pelos requeridos.

O descumprimento do contrato pela parte requerida, ao adquirir combustíveis de terceiros e deixar de utilizar a marca pactuada, configura inadimplemento contratual e autoriza a condenação por danos emergentes e lucros cessantes.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: Fiador que assume obrigação solidária por contrato responde pelo inadimplemento do devedor principal.

A exceção do contrato não cumprido não se aplica quando inexiste inadimplemento anterior da parte contrária.

O descumprimento de cláusula de exclusividade em contrato de fornecimento de combustíveis configura inadimplemento contratual, ensejando responsabilidade por danos emergentes e lucros cessantes. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator. Órgão julgador vencedor: 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal VOTOS VOGAIS 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo POSTO DE GASOLINA PADRE EUSTÁQUIO LTDA., BRUNO ANTHERO BRAGATTO, PRISCILA COSER ESPERIDIÃO BRAGATTO, ADEMAR ANTÔNIO BRAGATTO e MARIZA SANTOS BRAGATTO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital, que nos autos da ação ordinária movida em seu desfavor por RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A, julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar os demandados “a indenizar a parte autora pelo inadimplemento contratual, em valor a ser apurado em liquidação de sentença pelo procedimento comum (CPC, art. 509, inc.

II)” (evento nº 11140364).

Em suas razões recursais juntadas no evento nº 11140365, os recorrentes pugnam, preambularmente, pelo deferimento da gratuidade da justiça em grau recursal, não obstante tenham recolhido o respectivo preparo.

No mérito, sustentam, em síntese, que (i) “o Juiz a quo ao indeferir a prova pericial, restringiu o direito de defesa dos apelantes” (fl. 03); (ii) “buscam desde o início o reconhecimento da violação da cláusula 4.1 dos contratos firmados ao fixar preço de combustíveis que não seja o corrente na base de carregamento de Vitória, o que restaria comprovado através da realização de perícia contábil e de perícia técnica de informática com a finalidade de comprovar o alegado” (fl. 03); (iii) são apenas fiadores, responsáveis por eventuais dívidas do posto de combustíveis perante a Raizen, mas não possuem obrigações contratuais diretas perante a apelada (iv) “foi apresentada a garantia contratual de que o preço praticado pela apelada aos apelantes seria o menor praticado em sua base de distribuição” (fl. 09); (v) “desde a assinatura dos contratos, a apelada violou frontalmente ao disposto na cláusula contratual mencionada, pois se negou a vender os produtos pelo preço corrente na base de distribuição de Vitória/ES, estabelecendo o valor de venda dos produtos de forma aleatória, sem qualquer correlação ao contrato firmado, a seu bel prazer” (fl. 10); (vi) “a obrigação de fixação de preços não decorre da lei, mas sim de acordo/contrato entre as partes em que a apelada se obrigou a fixar o preço de venda como preço corrente” (fl. 11); (vii) “tentaram por diversas vezes resolver a questão de forma extrajudicial, inclusive com a notificação da ré em quatro oportunidades distintas e a constituiu em mora para que modificasse tal prática” (fl. 12); (viii) “por praticar exatamente essa conduta ilegal e anticoncorrencial narrada no presente caso, a apelada foi condenada em diversas oportunidades, ao tentar influenciar a livre fixação do preço de revenda ao consumidor final” (fl. 13); e que (ix) “dúvidas não restam que, antes de qualquer inadimplência oponível aos apelantes, a apelada já se encontrava em total pendência contratual, não podendo agora reclamar o cumprimento contratual sem antes cumprir integralmente sua obrigação contratual (art. 476), motivo pelo qual deve ser reformada a sentença e julgada totalmente improcedente a presente lide” (fl. 14).

De início, indefiro o pedido de gratuidade da justiça formulado pela pessoa jurídica e pelas pessoas físicas apelantes, tendo em vista que, além de desacompanhado de documentação capaz de comprovar a efetiva hipossuficiência, houve, no caso, recolhimento do preparo relativo a este apelo, o que se revela incompatível com o pleito da benesse.

Na sequência, rejeito à alegada ilegitimidade passiva deduzida pelos demandados BRUNO ANTHERO BRAGATTO, PRISCILA COSER ESPERIDIÃO BRAGATTO, ADEMAR ANTÔNIO BRAGATTO e MARIZA SANTOS BRAGATTO, tendo em vista que, enquanto fiadores do contrato objeto da presente ação, respondem solidariamente pelo cumprimento contratual, na forma prevista pela cláusula 13.1, do instrumento (fl. 68).

Constando expressamente do referido instrumento cláusula de solidariedade, os fiadores são legitimados para figurar no polo passivo da ação em que se alega inadimplemento, independente da renúncia ou não do benefício de ordem, conforme já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça em caso análogo ao presente: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL.

AGRAVO RETIDO.

PROVA PERICIAL.

INDEFERIDA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

BENEFÍCIO DE ORDEM.

RENÚNCIA.

INVALIDADE.

NÃO VERIFICADA.

FIADOR.

RESPONDE SOLIDARIAMENTE PELA DÍVIDA DA EMPRESA AFIANÇADA.

RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO. 1.

A realização de prova técnica para aferir se a quantidade mínima de combustível exigida pela empresa autora é compatível com o mercado local não é relevante para o deslinde da presente demanda de rescisão contratual, notadamente quando constatado que houve o total inadimplemento da pessoa jurídica contratante. 2.

Considerando que o magistrado é o destinatário das provas e deve indeferir de forma fundamentada aquelas que se revelarem prescindíveis para o deslinde da causa, aduz-se que a decisão agravada não comporta reforma, devendo, portanto, ser mantido o indeferimento da prova pericial e, por conseguinte, negado provimento ao agravo retido. 3.

O benefício de ordem não enseja o reconhecimento da ilegitimidade do fiador para figurar no polo passivo, mas tão somente lhe confere a prerrogativa de exigir que a execução do débito seja efetuada, primeiramente, em face do devedor principal, devendo ser rejeitada a alegação de ilegitimidade passiva da fiadora em decorrência do reconhecimento do instituto do benefício de ordem pelo magistrado primevo. 4.

O simples fato de a renúncia ao benefício de ordem haver sido inserida em eventual contrato de adesão não é suficiente, por si só, para dar ensejo ao reconhecimento de sua nulidade. 5.

Recursos conhecidos, sendo o interposto pela requerida desprovido e,

por outro lado, provido o apresentado pela empresa autora. (TJES; Apl 0000565-07.2010.8.08.0004; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 29/10/2019; DJES 08/11/2019) Ultrapassados os pontos, percebe-se que na instância originária a apelada RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A ajuizou a presente ação sustentando que, na condição de distribuidora de combustíveis, firmou “Contrato de Posto Revendedor” com o POSTO DE GASOLINA PADRE EUSTÁQUIO LTDA. (fls. 59/72), por meio do qual cedeu o uso da marca e manifestação visual da “Shell” e pactuou a comercialização de produtos com exclusividade, em quantidades mínimas para aquisição pelos revendedores.

Argumenta que não obstante o conteúdo do instrumento contratual, o posto demandado passou a adquirir combustíveis de outras distribuidoras, assim como deixou de utilizar a marca “Shell”, obrigações previstas nas cláusulas 2ª e 8ª do contrato, passando a operar como posto “bandeira branca”.

Diante da narrativa, pugna a autora pelo reconhecimento dos danos emergentes e lucros cessantes decorrentes do inadimplemento contratual.

Em sede de defesa, os requeridos não negam o descumprimento das obrigações contratuais pontuadas pela distribuidora autora, alegando, contudo, que tais condutas foram praticadas com base na exceção do contrato não cumprido, tendo em vista o inadimplemento anterior da RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A.

A violação dos contratos pela autora foi objeto da ação proposta pelos ora requeridos em desfavor da distribuidora requerente, registrada sob o nº 0040256-89.2015.8.08.0024, apenso a este feito, no bojo do qual foi proferida sentença de improcedência dos pedidos iniciais em razão do não reconhecimento do inadimplemento contratual por parte da RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A.

Ao analisar o apelo interposto naqueles autos, esta relatoria entendeu por manter integralmente a r. sentença de improcedência prolatada na origem, pelos seguintes fundamentos: […] Depreende-se dos argumentos recursais lançados pelas apelantes que o objeto da demanda limita-se à legalidade ou não, à luz dos contratos firmados pelas autoras com a apelada RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A (Contrato de Posto Revendedor), da distinção de preços praticados para cada um dos postos de combustíveis requerentes.

Como afirmado pelos apelantes nas razões recursais “buscam desde o início o reconhecimento da violação da cláusula 4.1 dos contratos firmados ao fixar preço de combustíveis que não seja o corrente na base de carregamento de Vitória” (evento nº 10896394, fl. 04).

Releva notar que a requerida não nega a distinção, sustentando que a diferença nos preços de venda para cada autor leva em consideração sua condição mercadológica relativa à região em que atuam e seus concorrentes, não havendo ilegalidade na conduta.

Alega, também, que os contratos são independentes entre si e é justamente pela possibilidade de os preços praticados para cada posto revendedor serem diversos, que os contratos são celebrados por instrumentos distintos.

Nesse diapasão, revela-se desnecessária a produção de prova pericial na espécie para demonstrar que os preços impostos pela contratada não equivaliam ao corrente na base de carregamento de Vitória, pois tal circunstância resta incontroversa nos autos, devendo a demanda ser dirimida a partir da análise do conteúdo dos instrumentos contratuais.

Assim, resta afastada a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova técnica em primeiro grau, cuja produção, no caso concreto, revela-se despicienda para análise do objeto da ação.

Superado o ponto, verifica-se que não obstante integrem o mesmo grupo econômico, cada uma das pessoas jurídicas autoras subscreveu instrumento contratual individualizado com a RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A (juntados a partir da fl. 26), sem nenhum liame entre os ajustes, notadamente em relação ao preço que seria praticado, cuja disciplina foi prevista na cláusula quarta, comum a todos os contratos, abaixo transcrita: CLÁUSULA QUARTA – PREÇOS DOS PRODUTOS COMBUSTÍVEIS 4.1.

Os preços dos Produtos vendidos pela DISTRIBUIDORA ao/Revendedor serão aqueles correntes na data do carregamento na base de distribuição da DISTRIBUIDORA. 4.2.

Poderão ser adicionados aos preços dos Produtos quaisquer/tributos encargos aplicáveis.

A DISTRIBUIDORA considerará a competitividade na revenda dos produtos nas condições comerciais que praticar, respeitado o diferencial de valor agregado, tecnologia, qualidade e seguração dos seus produtos e serviços. 4.3.

O Revendedor reconhece que nas tratativas comerciais a serem mantidas regularmente com a DISTRIBUIDORA serão admitidas alterações nos preços de fornecimento dos Produtos.

Tais alterações poderão ter como causa, dentre outras variações nos custos dos produtos em si, o custo de concessão de crédito, custos logísticos, alteração de tributos incidentes, a margem da distribuição e o posicionamento concorrencial dos preços praticados pelo Revendedor em comparação a um ou mais postos revendedores de combustíveis automotivos concorrentes em sua área de influência, conforme eleitos de tempos e tempos a critério da DISTRIBUIDORA.

Da leitura da aludida cláusula, não se denota nenhuma previsão que obrigasse à distribuidora a estabelecer e praticar um preço mínimo em relação aos combustíveis adquiridos pelas contratantes, estabelecendo, tão somente, que os preços praticados seriam “aqueles correntes na data do carregamento na base de distribuição”, os quais, inclusive, poderiam variar conforme fatores externos, como por exemplo os custos logísticos e o posicionamento concorrencial dos preços praticados pelo revendedor em comparação a um ou mais postos concorrentes (item 4.3).

Portanto, considero que as partes envolvidas nos negócios jurídicos estavam plenamente cientes acerca da volatilidade dos preços praticados pela distribuidora, segundo disposição contratual expressa.

A pretensa prática de um preço único, por parte da distribuidora, para todas as pessoas jurídicas autoras, não encontra respaldo contratual, visto que, como já consignado, estas firmaram instrumentos individuais com a RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A, nos quais a variação de preço resta cabalmente prevista.

Ademais, o estabelecimento de preços diversos para seus postos revendedores, sejam eles integrantes ou não do mesmo grupo econômico, não constitui prática ilegal, já que a diferença pode ser justificada por diversos fatores, conforme já decidido pelos Tribunais pátrios […].

Não reconhecido o inadimplemento contratual pela distribuidora, deve ser rejeitada a tese de exceção de contrato não cumprido sustentada nas razões recursais, e, por conseguinte, mantida a r. sentença de primeiro grau.

Diante do exposto, nos termos da fundamentação delineada, CONHEÇO do recurso de apelação interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter intacta a r. sentença de primeiro grau.

A título de honorários recursais, majoro a condenação dos apelantes ao pagamento de honorários advocatícios em 5% (cinco por cento), de modo que a verba sucumbencial passa a totalizar 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Acompanhar o voto de relatoria.

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria. É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª Câmara Cível Gabinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 0005476-89.2016.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: POSTO DE GASOLINA PADRE EUSTAQUIO LTDA, BRUNO ANTHERO BRAGATTO, ADEMAR ANTONIO BRAGATTO, MARIZA SANTOS BRAGATTO, PRICILLA COSER ESPIRIDAO BRAGATTO APELADO: RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.

Advogado do(a) APELANTE: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - SP128515 Advogado do(a) APELADO: BRUNO CALFAT - RJ105258 DESPACHO A parte RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A pugnou pela retirada do feito da pauta virtual de julgamento, considerando a pretensão de realizar sustentação oral.

A Resolução TJES nº 037/2024, com redação dada pela Resolução nº 061/2024, em seu artigo 3º, prevê que: Art. 3º.

Não serão julgados em sessão virtual os processos com pedido de destaque feito por qualquer integrante do respectivo Órgão Julgador, assim como pelos advogados públicos e privados. § 1º.

Havendo pedido de sustentação oral, formulado por qualquer das partes e apresentado até 2 (dois) dias antes da data prevista para o julgamento em ambiente virtual, o relator encaminhará o processo ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com inclusão em nova pauta. § 2º.

No caso de pedido de destaque feito por qualquer desembargador ou outro legitimado, o relator encaminhará o processo ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com inclusão em nova pauta. § 3º.

O esclarecimento de questão de fato será tratado como pedido de destaque e o processo será encaminhado para julgamento presencial, com inclusão em nova pauta.

Nesse contexto, proceda-se à retirada do presente recurso da pauta de sessão em plenário virtual para posterior inclusão em pauta de julgamento presencial.

Ficam as partes advertidas que eventuais pedidos de sustentação oral devem ser formulados após a inclusão do feito na pauta presencial, na forma regimental.

Intimem-se as partes.

Diligencie-se.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Relator