TJES - 0011441-87.2012.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0011441-87.2012.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: PROGEN PROJETOS GERENCIAMENTO E ENGENHARIA LTDA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA SENTENÇA VISTOS EM INSPEÇÃO Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, com pedido liminar, movida por PROGEN PROJETOS GERENCIAMENTO E ENGENHARIA LTDA em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, estando as partes já qualificadas.

Expõe a parte requerente que atua no ramo de prestação de serviços de Engenharia Consultiva, nas áreas de Engenharia Civil, Mecânica, Elétrica, de Instrumentação e de Processo, Projetos, Gerenciamento e Fiscalização de Obras, Instalação e Implantação de Empreendimentos Industriais, Construção Civil e Compra e Venda, Importação, Exportação de Materiais e Equipamentos, necessários ao desempenho de suas atividades constitutivas.

Explica que formulou Consulta Tributária ao Fisco Municipal de Vitória, por meio do requerimento administrativo nº 3347117/2005, a fim de verificar o alcance da regra prevista na Lei Municipal nº 6.075/2003, que prevê a incidência da alíquota de ISS de 2% para o subitem 7.01, que está sob o item 7 - “serviços relativos a engenharia”, sendo proferida a Decisão nº 700/2005, reconhecendo esse direito.

Alega, entanto, que foi autuada pelo Fisco Municipal por meio do Auto de Infração nº 1.427/2009 (termo de inscrição nº 47150/2012), lavrado em 09/11/2009 e retificado em 14/01/2010, no valor atualizado de R$ 1.136.702,00, por ter se utilizado da alíquota de 2% de ISS em serviços que deveriam ser tributados com a alíquota de 5%.

Rechaçando essa autuação da municipalidade, aduz que padeceria de vícios de ordem material, pois a documentação apresentada ao Fisco Municipal, quando contrastada com a apuração apresentada no demonstrativo de lançamento do tributo, apresentaria divergência na base de cálculo, bem como os valores apontados como recolhidos não conferem com o Documento de Arrecadação Municipal - DAM, notas fiscais e Declarações de Movimentação Financeira.

Ademais, alega que não foram abatidos os montantes retidos pelos tomadores de serviços e tampouco os valores decorrentes do crédito tributário por força da Decisão nº 700/2005.

Por conseguinte, expõe que recolheu o ISS à alíquota de 5%, não de 2%, na maioria dos casos, de modo que sequer haveria imposto a recolher em determinadas situações em que o Fisco Municipal aplicou a alíquota de 5% com imposto a pagar.

Por fim, expõe que a Lei Municipal nº 6.075/2003 indica que a incidência do ISS não depende da denominação dada ao serviço prestado, de modo que uma empresa de engenharia prestaria serviços de engenharia a atividades relacionadas a esta seara, sendo indevida a aplicação automática da alíquota de 5% para todos os serviços sem se atentar para a tipicidade de cada fato gerador com a correspondente atividade.

Argumenta também a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas diferenciadas (2% e 5%) para atividades iguais (engenharia).

Por fim, alega que a multa tributária aplicada no percentual de 50% possui caráter confiscatório, devendo ser reduzida a um patamar razoável.

Em face desse quadro, ajuizou a presente demanda, onde pleiteou, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 1.427/2009 (termo de inscrição nº 47150/2012), bem como determinação para que fosse expedida certidão positiva com efeitos de negativa em seu favor.

No mérito, requer a procedência da demanda para anular a inscrição nº 47150/2012, decorrente do Auto de Infração nº 1427/2009.

Subsidiariamente, pleiteia a anulação do débito fiscal de inscrição nº 47150/2012, com determinação de sua revisão com base no artigo 149 do CTN e redução de multa.

A petição inicial veio acompanhada de documentos de fls. 24-779.

Custas processuais quitadas às fls. 782.

Foi deferido o pedido liminar às fls. 783-785.

O Município de Vitória apresentou contestação às fls. 792-804, argumentando que os serviços que foram objeto das respectivas prestações não se enquadram no item 7.01 da lista anexa de serviços da Lei Municipal nº 6.075/2001 para fins de aplicação a alíquota de 2%, defendendo que seria aplicável a alíquota de 5% expressa nos subitens 7.03 e 7.19 da lista anexa à Lei Municipal nº 6.075/2001.

Assim, defendeu a legalidade da autuação fiscal aqui atacada, pugnando pela improcedência da demanda.

Réplica às fls. 806-814.

A parte autora pleiteou a produção de prova pericial às fls. 816-817, sendo nomeado o perito Vivaldo Benevides às fls. 834.

O Laudo Pericial foi juntado às fls. 856-892.

A parte autora se manifestou sobre o Laudo Pericial às fls. 897-901.

Manifestação do Município de Vitória sobre o Laudo Pericial às fls. 902 e seguintes.

Não foram produzidas outras provas.

A parte autora apresentou suas alegações finais às fls. 915-918.

O Município de Vitória apresentou suas alegações finais às fls. 925-929. Às fls. 1011, a parte autora pleiteou a substituição do depósito em dinheiro por apólice de seguro-bancário, o que foi deferido às fls. 1.037. Às fls. 1.047-1.050, a parte autora pleiteou a renovação da apólice de seguro bancário, o que deferi às fls. 1.066.

Ambas as partes ratificaram suas alegações finais nos ID’s 50387410 e 51243463.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

O cerne da lide consiste em perquirir se há erro de lançamento no Auto de Infração nº 1427/2009 (termo de inscrição nº 47150/2012), de modo a saber: (a) se o Fisco Municipal apurou o ISS incidente sobre as serviços da parte requerente adotando base de cálculo irregular ou em duplicidade, seja sem adotar corretamente o valor das operações declaradas ou sem considerar os montantes retidos pelos tomadores de serviços e tampouco os valores decorrentes do crédito tributário por força da Decisão Consultiva nº 700/2005; (b) se o Fisco Municipal aplicou inadequadamente a alíquota de 5% de ISS sobre os serviços prestados pela requerente, sem observar a natureza do serviço prestado; (c) se é possível estabelecer alíquotas distintas para serviços semelhantes; (d) se a multa aplicada possui natureza confiscatória.

A respeito dessa temática, destaco que o ISS (ou ISSQN) é o tributo que incide sobre Serviços de Qualquer Natureza, sendo devido ao Ente Federativo Municipal.

O fato gerador desse tributo nasce quando existe vínculo jurídico que envolve um praestare ou um facere (obrigação de fazer), direcionados a terceiro tomador dos serviços.

Sobre o ISS, registro que a sua regra matriz de incidência se subsume ao Princípio da Especialidade Tributária, segundo a qual a sua incidência não é uniforme ou se vincula a uma regra universal de incidência, mas é variável e específica, a depender das características do serviço prestado.

Feito esse esclarecimento, vejo que a parte requerente alega, como tese inaugural, que o Fisco Municipal de Vitória apurou o ISS incidente sobre os seus serviços adotando base de cálculo irregular ou em duplicidade, seja sem adotar corretamente o valor das operações declaradas ou sem considerar os montantes retidos pelos tomadores de serviços e tampouco os valores decorrentes do crédito tributário por força da Decisão Consultiva nº 700/2005, que deferiu a redução da alíquota de ISS para 2% para as atividades correlatas do subitem 7.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 6.075/2003.

Pois bem.

Compulsando os presentes autos, após realizada a prova pericial neste feito, vejo que o Perito do Juízo apurou 3 (três) inconsistências no Auto de Infração nº 1427/2009 (termo de inscrição nº 47150/2012).

Vejamos (fls. 866-867): “A pericia identificou três tipos de inconsistências nos apontamentos da fiscalização do AIIM em comparação aos valores efetivamente declarados pela Empresa Autora.

São elas as seguintes: a) Inconsistências nas bases de cálculo: A fiscalização apontou como declarada pela Autora bases de cálculo diversas das efetivamente declaradas.

A pericia analisou os Documentos de Arrecadação Municipal, Comprovantes de pagamento e a Declaração de Movimento Econômico Tributário, de modo a elaborar o seguinte demonstrativo com as bases de cálculo apuradas pela fiscalização, apontadas pela fiscalização, como declaradas e efetivamente declaradas na DMET: (planilha de fls. 867) b) Não consideração do crédito de R$ 51.894,25 apresentado pela Autora no Termo Demonstrativo de Crédito (fls. 114/115): Da análise da documentação relativa ao Auto de Infração em cotejo com a documentação fornecida pela Autora, a perícia detectou que o crédito de R$ 51.894,25, apresentado pela Autora e utilizado a titulo de compensação no período de maio/2016 a outubro/2016, não foi considerado pela fiscalização como compensação.

Tal fato foi confirmado pelo Agente Fiscal de Rendas, Sr.

Alessandro Silva dos Santos, que durante as diligências informou não reconhecer tal crédito.

A compensação feita pela Autora pode ser verificada no Apêndice 01 deste Laudo, bem como analisada no demonstrativo a seguir: (planilha de fls. 868) c) Não consideração dos valores retidos pela Autora: O auto de infração não levou em consideração os valores retidos pela Autora para outros Municípios, tendo em vista que o Agente Fiscal entende que tais valores não seriam devidos a qualquer outro Município que não o Município de Vitória.” Portanto, observo, especificamente quanto aos itens “a” e “b” dessa resposta à quesitação, que interessam ao deslinde da demanda, que o Perito do Juízo verificou graves erros de apuração e lançamento do ISS, desde a utilização de base de cálculo equivocada, diversa da contida na escrituração fiscal, como também o não abatimento de crédito compensatório contido no Termo Demonstrativo de Crédito.

Apreciando o Laudo Técnico elaborado às fls. 856-892, verifico não haver qualquer mácula em seu teor, eis que elaborado por profissional de confiança deste Juízo, bem como adotou as técnicas necessárias afeitas à apuração contábil, de modo que as partes do litígio tiveram a oportunidade de contraditar, requerer esclarecimentos complementares e participar de sua elaboração por meio da indicação de assistentes técnicos que auxiliaram na supervisão da perícia.

Assim, adoto as conclusões do Auxiliar da Justiça, que possui a expertise técnica necessária para auxiliar este Juízo a dirimir a matéria contábil controvertida.

Dito isso, entendo que restou incontroversa a existência de erro material grave no lançamento do Auto de Infração nº 1427/2009 (termo de inscrição nº 47150/2012).

Sob esse espectro, é pacífico o entendimento de que havendo erro de lançamento contábil ou erro na base de cálculo do imposto, não é cabível ao Poder Judiciário determinar a sua retificação, sob pena de se subrogar no papel de Autoridade Administrativa, violando o Princípio da Separação de Poderes.

Portanto, só há duas alternativas disponíveis ao julgador nesses casos, validar o Auto de Infração, caso não vislumbre o erro apontado, ou anulá-lo completamente, caso verifique erro insanável quanto ao lançamento.

Vejamos o entendimento jurisprudencial correlato, in verbis: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AUTO DE INFRAÇÃO.

ISSQN.

ERRO NA BASE DE CÁLCULO.

LAUDO PERICIAL.

VÍCIO MATERIAL INSANÁVEL.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PARCIAL DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO E A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de São Mateus contra sentença que, nos autos de Ação Anulatória ajuizada pelo Instituto Vale do Cricaré Ltda, anulou o Auto de Infração nº 00000091/2019 e a correspondente Certidão de Dívida Ativa nº 0048878/2021, desconstituindo cobrança de ISSQN por vício na base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) apurar se o erro na base de cálculo do Auto de Infração caracteriza vício material insanável, capaz de justificar a nulidade do lançamento tributário e da correspondente Certidão de Dívida Ativa; e (ii) verificar a possibilidade de manutenção parcial do lançamento ou sua revisão.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A prova pericial concluiu que a base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal foi apurada exclusivamente com base no Livro Diário apresentado pelo contribuinte, sendo insuficiente para refletir a totalidade das receitas decorrentes dos serviços prestados, conforme exigido pelos critérios legais de apuração do ISSQN. 4.

Configura-se vício material no lançamento tributário, pois o erro na base de cálculo compromete os próprios elementos essenciais da obrigação tributária, violando o disposto no art. 142 do CTN. 5.

Em se tratando de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o lançamento tributário não pode ser revisado ou ratificado, sendo necessária a anulação do ato administrativo. 6.

A jurisprudência estabelece que a revisão de lançamento tributário é permitida apenas nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial, o que não se aplica ao caso concreto. 7.

Não há prova de que o contribuinte tenha se recusado a apresentar documentos necessários à correta apuração da base de cálculo.

Ao contrário, o Fisco Municipal foi devidamente alertado do erro durante o processo administrativo, mas optou por não revisar a autuação.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso de Apelação desprovido.

Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Tese de julgamento: 1.

O erro na base de cálculo do lançamento tributário configura vício material insanável, inviabilizando sua ratificação ou revisão parcial, nos termos dos arts. 142 e 146 do CTN. 2.

A nulidade do lançamento tributário decorrente de erro de direito exige a realização de novo lançamento, respeitado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 09.08.2010; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJES, Apelação nº 5001226-24.2021.8.08.0000, Rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana, j. 12.07.2021; TJSP, AC nº 1024753-89.2019.8.26.0114, Rel.

Desª Adriana Carvalho, j. 18.08.2022. (TJES, Data: 26/Feb/2025, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5005828-14.2021.8.08.0047, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)” “APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ISS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO.

ERRO DE DIREITO.

IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO.

NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO.

RECURSO DESPROVIDO .

HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.

Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado. 2.

Não se verifica que o Instituto/Apelado tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pelo contrário, este fez a impugnação administrativa da base de cálculo e requereu, ainda na esfera administrativa, a produção de prova pericial para a verificação de possível irregularidade, o que não foi atendido pelo Município/Apelante. 3.

Recurso conhecido e desprovido.

Honorários recursais. (TJES, Data: 21/Nov/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5005924-29.2021.8.08.0047, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)” “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

ICMS.

ERRO MATERIAL NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE DE NULIDADE PARCIAL.

NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

BASE DE CÁLCULO.

PROVEITO ECONÔMICO.

APLICAÇÃO DO ART. 85, § 2º, DO CPC.

RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO.

RECURSO DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.

CASO EM EXAME Remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a nulidade do auto de infração e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA), além de condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a nulidade do auto de infração deve ser parcial, limitando-se às inconsistências identificadas na perícia contábil, ou se o erro material compromete integralmente o lançamento fiscal; e (ii) estabelecer se a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ser o proveito econômico obtido ou o valor da causa.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O auto de infração apresenta vício material na constituição do crédito tributário, comprometendo sua validade integral, conforme demonstrado na prova pericial e reconhecido pelo próprio Fisco.

O erro na apuração do ICMS, incluindo lançamento em duplicidade e aplicação incorreta de base de cálculo, macula a essência do lançamento fiscal, impedindo a manutenção parcial da autuação e exigindo novo procedimento de lançamento tributário.

A jurisprudência consolidada estabelece que, diante de erro material no lançamento, não cabe sua retificação dentro do mesmo auto de infração, devendo a Fazenda Pública promover novo lançamento dentro do prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN.

A base de cálculo dos honorários advocatícios deve seguir a ordem estabelecida no art. 85, § 2º, do CPC, priorizando o valor da condenação ou o proveito econômico.

No caso, o proveito econômico obtido corresponde ao valor atualizado da CDA anulada.

O proveito econômico deve ser corrigido apenas pelo INPC-IBGE, conforme entendimento jurisprudencial, não se aplicando os mesmos critérios de atualização utilizados pela Fazenda Pública para seus créditos tributários.

Majoração dos honorários advocatícios recursais para 11% sobre o valor atualizado da CDA até 200 salários-mínimos e 8% sobre o valor remanescente, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido.

Recurso de Nova Cidade Shopping Centers S.A. parcialmente provido.

Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento: O erro material na constituição do crédito tributário compromete a validade integral do auto de infração, impossibilitando sua nulidade parcial e exigindo novo lançamento fiscal.

A base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência deve ser o proveito econômico obtido, quando este for mensurável, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

O proveito econômico deve ser atualizado pelo INPC-IBGE desde a data da emissão da CDA, sem aplicação dos mesmos critérios de atualização utilizados pela Fazenda Pública para seus créditos tributários.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142 e 173; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.076; TJES, Ap./Rem.

Nec. nº 0022758-38.2019.8.08.0024, Rel.

Des.

Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, j. 23.2.2024; TJMG, Ap.

Cív. nº 1.0000.18.017591-1/002, Rel.

Des.

Washington Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. 14.6.2022. (TJES, Data: 20/Mar/2025, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0002475-91.2019.8.08.0024, Magistrado: HELOISA CARIELLO, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: Anulação de Débito Fiscal)” Arrematando esse esquadro jurídico ao caso concreto, entendo que os graves vícios de lançamento do Auto de Infração aqui impugnado maculam toda a autuação vertente, devendo ser esta tornada completamente insubsistente.

Como consequência, deverá ser acolhida a pretensão autoral, ficando prejudicada a apreciação dos demais argumentos suscitados, eis que já encontrei razões suficientes para proferir o meu julgamento em prol de sua pretensão.

Ante o exposto, ACOLHO a pretensão autoral para ANULAR o Auto de Infração nº 1427/2009 (termo de inscrição nº 47150/2012), lavrado pelo Fisco Municipal de Vitória-ES.

Com isso, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO o Município de Vitória ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais que FIXO em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, o que faço com fulcro no artigo 85, § 3º, inciso II, do CPC.

P.R.I.

Transcorrido o prazo recursal, com ou sem manifestação, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado, uma vez que esta Sentença está sujeita ao Reexame Necessário (artigo 486, inciso I e § 3º, inciso II, do CPC).

Diligencie-se.

Vitória-ES, 11 de abril de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO