TJES - 5000469-24.2023.8.08.0044

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Santa Teresa - Vara Única Av.

Maria Angélica Vervloet dos Santos, 392, Fórum Juiz Thiers Vellozo, Vale do Canaã, SANTA TERESA - ES - CEP: 29650-000 Telefone:(27) 32591986 PROCESSO Nº 5000469-24.2023.8.08.0044 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: ROBSON LUIZ ENCARNACAO REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: RAPHAELA ALVES DE PAULA GAGNO - ES25825 SENTENÇA l- RELATÓRIO Breve relatório, tendo em vista a dispensa deste, na forma do artigo 38, caput, da lei 9099/95.

Trata-se de “AÇÃO INDENIZATÓRIA” ajuizada por ROBSON LUIZ ENCARNACAO GARCIA, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO devidamente qualificados nos autos, por meio da qual pleiteia o pagamento de R$ 76.753,33 (setenta e seis mil, setecentos e cinquenta e três reais e trinta e três centavos), referente à horas extraordinárias e repetição de indébito.

Alega ser servidor público do Estado do Espírito Santo, efetivo, exercendo a função de investigador de polícia civil.

Informa que suas remunerações são pagas por meio de subsídio, instituído como modalidade de remuneração por meio da Lei Complementar Estadual n. 531/2009.

Além da sua jornada ordinária e escala, recebia Indenizações Suplementares de Escala Operacional – ISEO, previsto na Lei Complementar Estadual 662/2012.

Argumenta fazer jus ao recebimento de remuneração pelas horas extraordinárias trabalhadas, que não foram adimplidas pelo réu.

Informa que além do fato de não receber o pagamento pelas horas extras cumpridas e seus reflexos, sofre descontos indevidos em seus vencimentos, relativos ao Imposto de Renda – IR sobre a ISEO.

Alega que a ISEO é indenização isenta de tributação.

Em Contestação (Id nº 40262825), a Requerida suscita preliminarmente, o reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão de incorporação e recebimento das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

No mérito, pleiteia que o valor devido seja apurado na fase de execução de sentença, mediante cálculo que considere os lançamentos efetivamente realizados nos contracheques e fichas financeiras da parte autora, observando-se: (i) até 08/12/2021, a aplicação do IPCA-E conforme previsto no Tema 810 do STF, a partir do vencimento de cada parcela devida, com juros contados a partir da citação; e (ii) a partir de 09/12/2021, a aplicação exclusiva da Selic, com a exclusão de quaisquer outros índices de atualização e juros, uma vez que já estão incluídos na referida taxa.

Réplica pugnando pela procedência da ação - Id nº 52771576. É o relatório.

Decido. ll- FUNDAMENTAÇÃO Conheço diretamente do pleito, nos termos do art. 355, I do CPC, eis que as provas dos autos são suficientes a formar o meu convencimento, o que me autoriza os artigos 370 c/c art. 371, ambos do CPC, sendo desnecessária e irrelevante a produção de outras provas, principalmente a oral em audiência, vez que a matéria em debate é exclusivamente de direito.

Tendo em vista a arguição da prejudicial de mérito pelo Estado do Espírito Santo, passo a analisar o prazo prescricional.

A prescrição, em casos como o dos autos, é quinquenal, considerando a regra do art. 1º do Dec. nº. 20.910/1932, que assim dispõe: “Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Deste modo, pelas razões acima já especificadas, reconheço a prescrição sobre as parcelas anteriores a 2020, com fulcro no artigo 1º, do Decreto nº. 20.910/1932.

Posto isso, passo a analisar o mérito da demanda.

Inicio estas razões da sentença pontuando que os julgados mencionados pelas partes e juntados aos autos para confirmar suas teses não possuem qualquer efeito vinculante.

De modo que, ao meu entendimento, o pedido do Autor não merece acolhida.

Vejamos.

O cerne da demanda envolve a caracterização da natureza jurídica indenização (ISEO) a gerar, ou não, o dever do Estado em pagar as horas extras (com reflexos em 13º e férias) e em devolver o valor retido na fonte a título de IRPF.

O pagamento de horas extraordinárias e de Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO pleiteados pelo autor encontram previsão no art. 7º, inciso XVI, da CF/88 e no art. 3º da Lei Complementar Estadual 662/2012, ambas condicionadas à efetiva prestação de serviço.

A Lei Estadual n. 531/2009, que instituiu a modalidade de remuneração por subsídio para os policiais civis do Estado do Espírito Santo, dispõe em seu art. 1º, § 1º, que: Art. 1º Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar, a modalidade de remuneração por subsídio para os cargos de Investigador de Polícia, de Perito Criminal, de Perito Criminal Especial e de Fotógrafo Criminal da carreira de policial civil, e, em observância ao disposto no § 9º do artigo 144 da Constituição da Republica Federativa do Brasil. § 1º O subsídio dos policiais civis será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do artigo 39 da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

O § 2º do referido dispositivo traz exceção à regra contida no § 1º, dispondo que “excetuam-se do § 1º deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas a serviço extraordinário e a função gratificada de chefia”.

A Lei Estadual nº 531/2009 estabelece, ainda, em seu art. 2º as condições em que serão realizados o citado serviço extraordinário: Art. 2º O serviço extraordinário, a que se refere o § 2º do artigo 1º desta Lei Complementar, dependerá da efetiva prestação de serviço, em atividade-fim de polícia e de bombeiro militar, condicionado à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder a 24 (vinte e quatro) horas mensais. § 1º A escala de serviço extra, a que se refere o “caput” deste artigo, será organizada e fixada pelos comandantes da Polícia Civil, em jornadas mínimas de 6 (seis) horas, observando a necessidade efetiva de serviço extra, na forma do regulamento. § 2º O cálculo do valor do serviço extraordinário será o resultado da divisão do valor do subsídio individual por 176 (cento e setenta e seis), multiplicado pelas horas da escala efetivamente prestada, acrescido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do inciso XVI do artigo 7º da Constituição da Republica Federativa do Brasil. § 3º A escala de serviço extra, de que trata este artigo, não se incorpora aos proventos de inatividade e não incide previdência.

O que se observa é que referida norma enquadra a ISEO como gratificação, ou seja, como parcela de vencimento, em caso (eventual) de exercício efetivo de escala de serviço extra, ou seja, quando existe efetivo desempenho de serviço extraordinário, de forma voluntária pelo servidor público.

Não se trata – embora a Lei assim o mencione – de indenização, mas, sim, de retribuição pelo trabalho eventual.

De conseguinte, o Estado deve, conforme fez, proceder tributação com base em referida verba nos termos do art. 43 do CTN: Art. 43.

O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (…).

Observo, inclusive, o teor da decisão proferida no julgamento dos Embargos de Declaração no Acórdão proferido pela c. 3 Turma Recursal nos autos do proc. 500508-79.2021.8.08.0047, : ′o TJES tem entendimento dominante no sentido de que “em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN” (TJ-ES – AP:00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015).′ Em outro julgado deste Eg.

TJES, discorreu-se sobre a natureza jurídica da referida verba - a ISEO - apontando que: “Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/07, promulgada após a EC nº 41/03, pela redação contida nos parágrafos de seu artigo 1º e no §3º do artigo 2º, tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim, remunerar um serviço eminentemente prestado.

Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/07. 3.

Assim, o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF.

Precedentes. 4.

Recurso conhecido e improvido. (TJES - AI: 003600363404220188080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 06/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2019)”.

O mesmo entendimento manifestou a c.

Terceira Câmara Cível do eg.

TJES no julgamento da AC 00049807020108080024: “APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – TETO REMUNERATÓRIO – ARTIGO 37, INCISO XI DA CF⁄88 – OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DESTE ESTADO – REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO – ESCALA ESPECIAL (HORA EXTRA) – AUSÊNCIA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA – DEVIDA SUBMISSÃO AO TETO CONSTITUCIONAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. (…) O desempenho da denominada escala especial (hora extra) não possui a natureza jurídica de verba indenizatória e, desse modo, deve se submeter ao preceito constitucional que materializa o teto remuneratório. 4 – Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida. (TJES – AP: 00049807020108080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 30/08/2016, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/12/2016)”.

Assim, e conforme apontei alhures, conquanto a Lei Estadual utilize da nomenclatura “indenização”, o que o Estado paga na eventualidade de o policial (civil ou militar) exercer horas de trabalho em escala suplementar é vencimento, remuneração, de modo que não procede o pedido do Autor para que lhe pague (novamente) as horas trabalhadas.

Sendo assim, a pretensão do Autor, de receber remuneração pelo serviço eventual prestado em escala suplementar, já quitada pelo Estado na forma de ISEO, é improcedente.

Não por outras razões, o art. 5º da LC 662/2012, que criou a ISEO, assim pontua: Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

Mas não só.

Conforme mencionado, a ISEO tem natureza jurídica de gratificação, incidindo sobre ela imposto de renda inclusive.

As Leis Complementares 412 de 2017 e 531 de 2009 excetuam no parágrafo primeiro do seu artigo primeiro o pagamento de parcelas de remuneração por serviço eventual e por serviço extraordinário, que se dá paralelamente ao subsídio.

Aí se insere a gratificação (denominada ISEO).

Ocorre que, para que haja a integração de uma gratificação na base de cálculo do décimo terceiro salário quanto das férias e 1\3 de férias, é necessário que se verifique a sua habitualidade.

E, no caso dos autos, o trabalho extraordinário, remunerado através de adicional(gratificação) se dá apenas na eventualidade da realização destas escalas.

Não se trata de serviços habitual nem frequente, tanto que o Autor apontou, na inicial, que trabalhou em várias escalas de 6h, 8h e 12h (seis, oito ou doze horas), além da sua jornada ordinária (40h/semana) e especial(12h/mês), durante os anos de 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 e 2023., o que descaracteriza a habitualidade e confirma a eventualidade do serviço.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Sem condenação em custas, por força do que dispõe o artigo 55 da Lei nº 9.099/95, aqui aplicado subsidiariamente por força do Art. 27 da Lei nº12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Na forma do Art. 52 III da Lei 9099/95, deverá, no ato da intimação da sentença, o vencido deverá cumprir voluntariamente a sentença no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de ser facultado ao vencedor a iniciar o procedimento de cumprimento de sentença.

Com o trânsito em julgado desta sentença, ARQUIVEM-SE os autos, observadas as cautelas legais.

SANTA TERESA-ES, data da assinatura eletrônica.

ALCEMIR DOS SANTOS PIMENTEL Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Santa Teresa - Vara Única Av.

Maria Angélica Vervloet dos Santos, 392, Fórum Juiz Thiers Vellozo, Vale do Canaã, SANTA TERESA - ES - CEP: 29650-000 Telefone:(27) 32591986 PROCESSO Nº 5000469-24.2023.8.08.0044 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: ROBSON LUIZ ENCARNACAO REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: RAPHAELA ALVES DE PAULA GAGNO - ES25825 DESPACHO 1.Intimem-se as partes para se manifestarem quanto a possibilidade de Julgamento Antecipado da Lide, no prazo de 15 (quinze) dias.

Caso sejam desfavoráveis, deverão indicar as provas que desejam produzir. 2.Com as devidas manifestações, conclusos.

SANTA TERESA-ES, data da assinatura eletrônica.

ALCEMIR DOS SANTOS PIMENTEL Juiz de Direito