TJES - 0012447-29.2016.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Municipal Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 0012447-29.2016.8.08.0012 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: POLIMIX CONCRETO LTDA EMBARGADO: MUNICIPIO DE CARIACICA Advogado do(a) EMBARGANTE: ADILSON DE CASTRO JUNIOR - PR18435 Sentença (serve este ato como mandado/carta/ofício) Trata-se de embargos à execução fiscal apresentados por POLIMIX CONCRETO LTDA contra o MUNICÍPIO DE CARIACICA, todos já qualificados.

I.

RELATÓRIO Dos embargos à execução A embargante alega, em síntese, a ilegalidade da inclusão dos materiais na base de cálculo do ISSQN, sem a devida dedução, em afronta à legislação e à jurisprudência pacificada; a tempestividade dos presentes embargos; a necessidade de concessão de efeito suspensivo à execução fiscal; e a insubsistência do crédito tributário.

Da impugnação aos embargos à execução O Município de Cariacica, em sua defesa, pugna pela manutenção do auto de infração, sob o argumento de que a cobrança é legítima e amparada na legislação municipal, e que a base de cálculo do ISSQN deve corresponder ao preço total do serviço, sem a dedução dos materiais empregados. É o relatório.

Passo aos fundamentos da minha decisão.

II.

FUNDAMENTAÇÃO A questão de mérito envolve matéria unicamente de direito, dispensando, assim, a produção de qualquer outra prova.

Passo a apreciá-la e decidi-la.

II.A.

Mérito A questão central reside na possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços de concretagem.

Nesse ponto, assiste razão à embargante.

No caso em tela, a Execução Fiscal busca a cobrança do ISSQN sem a devida dedução dos materiais utilizados nos serviços de concretagem.

A matéria já foi amplamente debatida não só nos Tribunais estaduais, como nas Cortes Superiores, tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal se manifestado, mais de uma vez, a respeito do tema, como se verá a seguir.

A Lei Complementar n° 116/03, em seu art. 1º, ao estabelecer normas jurídicas sobre o ISSQN, dispõe que: “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” Pois bem.

Há expressa disposição legal, prevista no artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/2003, que corresponde ao art. 9º, §2º, I, do Decreto-lei nº 406/68, disciplinando que não se inclui na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil, in verbis: Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (…) § 2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (…) 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Portanto, para o cálculo do ISSQN nas atividades de construção civil, deve ser deduzida da respectiva base de cálculo a importância referente aos materiais empregados nas obras realizadas na circunscrição municipal, bem como o custo das subempreitadas, não incidindo, dessa forma, a tributação sobre o total das notas fiscais emitidas.

Nesse sentido, a Súmula nº 167 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que dispõe sobre a incidência do ISS sobre o fornecimento de concreto preparado no trajeto até a obra, não impede a dedução dos materiais da base de cálculo, pois se refere apenas à natureza do serviço e não à sua composição.

Ademais, a regra matriz de incidência do ISSQN estabelece que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, e não o valor total da operação, que inclui os materiais.

O E.

STF possui entendimento firme nesse sentido, tanto que reconheceu sua repercussão geral, em obediência à previsão contida, à época, no artigo 543-A, §1º do CPC de 1973 (Lei nº 5.869/1973), restando assim ementado o julgamento do RE 603.497: TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS.

DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603497 RG, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639) O próprio Superior Tribunal de Justiça, após a decisão da Excelsa Corte Suprema sobre a matéria, reviu o entendimento até então por ele adotado: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ISS.

MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Alinhada à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta corte reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS)" (AgRg no EARESP 113.482/SC, primeira seção, Rel.

Min.

Diva Malerbi, desembargadora convocada do TRF da 3ª região, DJe 12/3/13). 2.

Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.369.973; Proc. 2013/0054019-4; MG; Primeira Turma; Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima; DJE 02/08/2013; Pág. 1195) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AUSÊNCIA.

OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC DE 1973.

POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DO MATERIAL EMPREGADO NA CONSTRUÇÃO. 1.

Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2.

O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 603.497/MG, Rel.

Min.

Ellen Gracie, firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, incluindo o serviço de concretagem.

Dessarte, a melhor interpretação da norma contida no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003 é a de que os materiais utilizados na construção civil não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. (AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/12/2014). 6.

Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1709462 SP 2017/0264092-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/12/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2018).

Assim, a cobrança do ISSQN sobre o valor total da nota fiscal, sem a dedução dos materiais, configura uma ilegalidade, pois onera indevidamente o contribuinte e desvirtua a natureza do imposto.

III.

DISPOSITIVO Isso posto, julgo procedentes os presentes embargos à execução, para: a) Reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 415/2010, em razão da indevida inclusão dos materiais na base de cálculo do ISSQN. b) Declarar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a Execução Fiscal. c) Extinguir a Execução Fiscal, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno o Município embargado em honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Município isento de custas, a teor da Lei 9.900/2012.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme art. 496, II, do CPC.

Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido pelas partes e inexistindo pendências, arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cariacica/ES, 25 de fevereiro de 2025.

Felipe Leitão Gomes JUIZ DE DIREITO Ofício DM N.º 0090/2025