TJES - 0000575-54.2016.8.08.0032

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Mimoso do Sul - 1ª Vara Praça Coronel Paiva Gonçalves, 184, Fórum Desembargador O Reilly de Souza, Centro, MIMOSO DO SUL - ES - CEP: 29400-000 Telefone:(28) 35551348 PROCESSO Nº 0000575-54.2016.8.08.0032 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: SUILA DE SOUZA RODRIGUES, SOUZA RODRIGUES ALIMENTOS EIRELI REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: WELITON ROGER ALTOE - ES7070 DECISÃO Vistos etc.

Cuida-se de embargos de declaração interposto por SUILA DE SOUZA RODRIGUES e SOUZA RODRIGUES ALIMENTOS EIRELI (ID 68110689), alegando, em suma, que a sentença de ID 67129284 possui erro material, por ter determinado a remessa necessária dos autos.

A parte embargada apresentou contrarrazões ao ID 68965288, concordando com a embargante. É o relatório.

Decido.

Estabelece o art. 1.022 do Código de Processo Civil que os embargos de declaração são destinados a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e corrigir erro material.

No caso dos autos, entendo que assiste razão a parte embargante.

Isso porque, a sentença fundou-se em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de recurso repetitivo, hipótese em que não se aplica a regra da obrigação do duplo grau de jurisdição (CPC, inciso II, §4º, art. 496).

Nesse sentido julgou o eg.

TJES: APELAÇÃO CÍVEL.

REMESSA NECESSÁRIO.

ART. 496, § 4, II, CPC.

SENTENÇA FUNDADA EM REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

REMESSA NÃO CONHECIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

BASE DE CÁLCULO.

PROVEITO ECONÔMICO.

ARBITRAMENTO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Dispõe o art. 496, § 4º, inciso II, do CPC que não é hipótese de remessa necessária sentença que estiver fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Portanto, entendo ser o caso de não conhecimento da remessa necessária, na medida em que a sentença impugnada, ao considerar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços de energia elétrica em alíquota maior (25%) que o das operações em geral (17%), está fundada no tema nº 745, do STF, ao qual foi atribuído repercussão geral. 2.

Os honorários sucumbenciais fixados em desfavor da Fazenda Pública devem observar o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC, ou seja, arbitrados sobre o valor do proveito econômico, cujo percentual deve ser estabelecido somente na fase de liquidação, haja vista que a sentença é ilíquida. 3.

Recurso conhecido e provido.

Remessa necessária não conhecida. (TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 0016954-02.2017.8.08.0011, 1ª Câmara Cível, magistrado: Ewerton Schwab Pinto Junior, data: 26/02/2024).

Grifei.

Desse modo, conheço dos embargos, para, em seu mérito, dar-lhes provimento.

Com isso, retifico a sentença de ID 67129284, de modo a afastar a determinação atinente à remessa necessária.

P.R.I.

Cumpra-se.

MIMOSO DO SUL-ES, data e horário da assinatura digital.

RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Mimoso do Sul - 1ª Vara Praça Coronel Paiva Gonçalves, 184, Fórum Desembargador O Reilly de Souza, Centro, MIMOSO DO SUL - ES - CEP: 29400-000 Telefone:(28) 35551348 PROCESSO Nº 0000575-54.2016.8.08.0032 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: SUILA DE SOUZA RODRIGUES, SOUZA RODRIGUES ALIMENTOS EIRELI REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: WELITON ROGER ALTOE - ES7070 SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de ação ordinária aforada por SOUZA RODRIGUES ALIMENTOS EIRELI (retificação determinada à f. 237) em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, visando declarar seu direito à restituição dos valores devidos a título de repetição de indébito, relativo ao erro na base de cálculo do ICMS, vez que este deveria ter como alíquota o percentual de 17% e não 25%, além disso, deveria ter sido baseado unicamente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento (demanda medida), excluindo-se da base de cálculo do imposto qualquer outro valor (demanda contratada, tarifas - de transmissão e distribuição, taxas, pis, cofins, etc.).

A inicial veio acompanhada de documentos.

O réu apresentou contestação às ff. 89-135, impugnando os termos da exordial.

Houve réplica (ff. 139-140). À f. 314, foi determinada a suspensão do feito, até julgamento do Tema 986 do STJ.

Manifestação da parte autora ao ID 64428567. É o relatório.

Decido.

Face ao julgamento dos Temas que abrangem as matérias discutidas nesta demanda, e estando presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício regular do direito de ação (interesse e legitimidade), passo ao exame do mérito.

Discute-se, no caso, o direito da autora à redução da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), assim como a sua base de cálculo unicamente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento (demanda medida), excluindo-se da base de cálculo do imposto qualquer outro valor (demanda contratada, tarifas - de transmissão e distribuição, taxas, pis, cofins, etc.), com o consequente reconhecimento do direito à repetição de indébito da diferença entre os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos.

Como é de sabença, a Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, III, estatui que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Confira-se: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) §2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. (sem destaque no original) A legislação estadual (Lei Estadual nº 7.000/2001) prevê a seletividade, haja vista que para diversos serviços e mercadorias, dentre eles o próprio serviço de energia elétrica, estabelece alíquota de 12% (doze por cento), conforme se vê do art. 20, inc.

II, alíneas “c” e “d”, in verbis: Art. 20.

As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são: (…) II - 12% (doze por cento): (…) c) no fornecimento de energia elétrica, consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação; d) no fornecimento de energia elétrica para consumidores de até 50 Kwh; (…).

Não bastasse isso, há expressa previsão na Lei 7.883 de 1989, em seu art. 10, que energia elétrica e serviços de telecomunicações são considerados bens essenciais.

Veja-se: Art. 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; [...] VII - telecomunicações; A legislação estadual, entretanto, não obstante tenha fixado a alíquota base de ICMS em 17%, impôs como exceção, para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, a alíquota de 25%.

Confira-se: Lei Estadual nº 7.000/2001: Art. 20.

As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são: I - 17% (dezessete por cento): a) nas operações realizadas no território do Estado, salvo o disposto nos incisos III e IV; (…) III - 25% (vinte e cinco por cento) nas operações internas com energia elétrica, salvo as disposições "c" e "d" do inciso II; IV - 25% (vinte e cinco por cento) nas prestações de serviço de comunicação realizadas no território do Estado e nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias abaixo classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - SISTEMA HARMONIZADO - NBM/SH: (Redação dada pela Lei Nº 7337 DE 14/10/2002). (…) Decreto 1.090-R/2002: Art. 71.

As alíquotas do imposto são: I - dezessete por cento: a) nas operações realizadas no território do Estado, salvo o disposto nos incisos II a VI; (…) III - vinte e cinco por cento, nas operações internas com energia elétrica, salvo o disposto no inciso II, c e d; IV - vinte e cinco por cento, nas prestações de serviço de comunicação realizadas no território deste Estado e nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias a seguir indicados, classificados segundo os respectivos códigos da NBM/SH: (...) Registra-se, porém, que, segundo entendimento firmado pelo eg.

STF, no julgamento do RE 714139 (Tema 745), sob o regime de repercussão geral, ocorrido em 23/11/2021, "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Desse modo, tendo o legislador estadual previsto para as operações em geral o limite de 17%, bem como adotado a técnica de seletividade, se apresentam inconstitucionais alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior.

Diante disso, deve ser acolhido o pedido que visa garantir à autora o direito de pagar o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e de energia elétrica pela alíquota geral de 17% (Decreto 1.090-R/2002 e Lei n 7.000/2001).

No que se refere ao pedido de reconhecimento do direito à repetição de indébito da diferença entre os valores indevidamente recolhidos de ICMS (25% para 17%) nos últimos 05 anos, frisa-se que o eg.

STF, ainda no julgamento do Tema 745 acima apontado, “modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

Na hipótese, a ação está contemplada pela ressalva, haja vista que ajuizada em 29 de março de 2016 (f. 02), muito antes, portanto, do início do julgamento do Tema 745 pelo STF, devendo-se aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento) incidente sobre o ICMS relativo à energia elétrica, observada a prescrição quinquenal.

Sobre a matéria, confira-se a jurisprudência do eg.

TJES: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

SENTENÇA EXTRA PETITA.

ANULAÇÃO.

CAUSA MADURA.

ICMS.

ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 745 DO STF.

RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL.

SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

RESSALVA QUE CONTEMPLA A PARTE AUTORA.

RECURSO PROVIDO. 1- Constatada a prolação de sentença extra petita, uma vez que a Magistrada singular extrapolou os limites da lide ao conceder o que sequer fora requerido, resta configurado error in pocedendo e a consequente nulidade da Sentença, com nova apreciação da matéria pelo Julgador, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC. 2- Adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral. 3- Caso concreto relacionado ao Tema nº 745 da Repercussão Geral, sendo fixada a seguinte tese pelo STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 4- O STF, quando da fixação da Tese relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 5- Hipótese contemplada pela ressalva porquanto ajuizada em 19/12/2017, muito antes, portanto, do início do julgamento do Tema 745, devendo-se aplicar a alíquota de 17% incidente sobre o ICMS relativo à energia elétrica, observada a prescrição quinquenal. 6- Sentença anulada. 7- Recurso conhecido e provido. (TJES - Data: 18/Mar/2024 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0038584-75.2017.8.08.0024 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Obrigações).

No que se refere à base de cálculo do ICMS, busca a parte autora que incida unicamente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento (demanda medida), excluindo-se da base de cálculo do imposto qualquer outro valor (demanda contratada, tarifas - de transmissão e distribuição, taxas, pis, cofins, etc.).

Sobre a TUST e/ou TUSD, ao apreciar os Recursos Especiais nºs 1.699.851, 1.692.032, 1.734.902 e 1.734.946, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese vinculante, Tema nº 986, no sentido de que “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Nota-se, nesse contexto, que o Superior Tribunal de Justiça assentou a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST.

Portanto, nesse ponto, a pretensão autoral não merece acolhimento.

Do mesmo modo, não há que se falar em exclusão de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, visto que “O C.

STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que ‘os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/ serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.’(AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação”. (TJES - Data: 22/Jul/2024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5014247-83.2022.8.08.0048 - Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Exclusão – ICMS).

Ressalta-se, porém, que, ao analisar o Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema 176), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante no sentido de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”, de sorte que “Integra a base de cálculo do ICMS apenas a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, restando excluída da apuração do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida”. (TJES - Data: 20/Sep/2024 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5000300-97.2023.8.08.0024 - Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Assunto: Cálculo de ICMS "por dentro").

Com isso, deve ser excluída da base de cálculo do ICMS a demanda contratada e não consumida de energia elétrica por parte da autora, com a consequente restituição dos valores cobrados, a este título, observada a prescrição quinquenal.

Destaca-se, por fim, que, quanto à atualização dos valores a serem ressarcidos pelo réu, certo é que, segundo o eg.

TJES, “a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora.

Precedentes TJES”. (TJES - Data: 03/Jul/2024 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 0018788-64.2018.8.08.0024 - Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Assunto: Incentivos fiscais). À luz de tais considerações, com fundamento nos artigos 203, §1º, e 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, julgo extinta a fase cognitiva do procedimento, acolhendo em parte o pedido inicial para: a) DECLARAR o direito da autora de pagar o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e de energia elétrica pela alíquota geral de 17% (Decreto 1.090-R/2002 e Lei n 7.000/2001); b) DETERMINAR a exclusão da base de cálculo do ICMS a demanda contratada e não consumida de energia elétrica por parte da autora; e c) CONDENAR o réu a restituir em favor da autora os valores recolhidos a maior a título de ICMS incidente sobre energia elétrica (diferenças entre a alíquota de 25%, exigida pelo réu, e a de 17%, reconhecida como legítima pelo STF), bem como os valores correspondentes da demanda contratada e não consumida de energia elétrica nos últimos 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, os quais devem ser corrigidos nos termos da fundamentação supra.

Considerando que a parte autora sucumbiu em parte mínima (art. 86, parágrafo único, do CPC), CONDENO o réu ao pagamento das despesas processuais adiantadas pela parte autora, se existentes, e de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo no percentual mínimo previsto no art. 85, §3º, do CPC, incidente sobre o valor da condenação (art. 85, §2º, do CPC).

Sem custas remanescentes, por força do art. 20, V, da Lei Estadual n. 9.974 de 2013.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, do CPC).

P.

R.

I.

C.

Após o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se.

MIMOSO DO SUL-ES, data e horário da assinatura digital.

RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito